MENU

Pre pack verleden tijd?
30-03-2017

FNV is namens werknemers van Estro een procedure gestart, stellende dat feitelijk de overgang van onderneming al voorafgaand aan het faillissement was overeengekomen, en dat het faillissement wordt gebruikt om de Wet Overgang Ondernemingen te doorbreken. De procedure heeft geleid tot vragen aan het Europees Hof van Justitie. De Advocaat-Generaal heeft daarover nu geadviseerd.

Het advies luidt dat het doel van de prepack is gericht op voortzetting van de onderneming, terwijl de uitzondering van op de Wet Overgang Onderneming alleen geldt voor liquidatieverkoop. Ten tweede is de procedure onder de pre pack geheel anders dan onder een klassiek faillissement, namelijk veel meer gericht op het eigen belang van de onderneming zonder controle van een rechter-commissaris.

Een voorbereide verkoop: de pre pack

In de Estro-zaak gaat het over de principiële vraag naar de reikwijdte van de bescherming van werknemers bij overgang van de onderneming. Meer specifiek wanneer die onderneming wordt overgedragen door middel van een voorbereide verkoop: de pre pack.

Normaal gesproken vindt verkoop pas plaats nadat faillissement is uitgesproken

In de klassieke doorstart wordt de onderneming te koop aangeboden en verkocht nadat het faillissement van de vennootschap of ondernemer is uitgesproken. De curator komt pas in beeld nadat voorlopig uitstel van betaling (surseance) of faillissement is uitgesproken. Ook in die situatie bereidt de onderneming vaak haar eigen doorstart minutieus voor, maar pas na opening van de insolventieprocedure beginnen het verkoopproces en onderhandelingen.

Pre pack wint terrein

De meerderheid van de rechtbanken in Nederland (de rechtbanken Utrecht en Limburg doen bijvoorbeeld niet mee) kennen sinds een paar jaar de mogelijkheid van een niet-openbare voorbereidende fase, de zogenaamde stille bewindvoering. Dat is nog niet wettelijk geregeld, maar een wetsontwerp is in een vergevorderd stadium. Deze voorbereidende fase vindt altijd plaats op initiatief van de betrokken onderneming, die de rechtbank vraagt om een beoogd curator en een beoogd rechter-commissaris aan te wijzen. De activatransactie wordt met behulp van de beoogde curator voorbereid vóór de faillietverklaring en wordt door hem onmiddellijk daarna uitgevoerd.

Bij pre pack gaan de rechten en plichten niet over

Verkoop van de onderneming buiten faillissement betekent voor het personeel dat de rechten en plichten over gaan op de koper van de onderneming. Aangezien bij een liquidatieverkoop in faillissement de onderneming moeilijk verkoopbaar zou zijn, is in faillissement een uitzondering toegestaan. Bij doorstart na faillissement gaan de rechten en plichten niet over. Vandaar de populariteit van het faillissement als reorganisatie-instrument.

Bij de pre pack wordt op voorhand, dus voorafgaand aan het uitspreken van het faillissement, al een verkoop van de onderneming uitonderhandeld. Vervolgens wordt het faillissement uitgesproken, het personeel ontslagen door de curator en de doorstart uitgevoerd. Een aantal landelijk bekende organisaties, zoals Heiploeg en Estro (kinderdagverblijven) zijn zo gestructureerd.

Door de uitspraak voorlopig geen pre packs meer

Het advies zal er wel voor gaan zorgen dat voorlopig geen pre packs zullen worden uitgevoerd, nu het risico, dat de nieuwe eigenaar alle werknemers dient over te nemen, te groot zal zijn. Het woord is nu aan het Hof van Justitie zelf. Oordeelt die hetzelfde, dan is de pre pack ten dode opgeschreven en het huidige wetsontwerp nutteloos.

http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=183140&pageIndex=0&doclang=NL&mode=req&dir=&occ=first&part=1&cid=783683

© 2017 RWV