MENU

Ondernemingsraad heeft een adviesrecht bij doorstart
15-06-2017

Begin juni heeft de Hoge Raad een opvallende uitspraak gewezen in het faillissement van DA Retailgroep. In dit dossier is namelijk op dezelfde dag dat het faillissement werd uitgesproken, nadat aan DA gedurende een week surseance van betaling was verleend, een doorstart bereikt. Deze doorstart is gedaan door een aan het oorspronkelijk management gelieerde partij. De vakbonden waren het met de gang van zaken in het dossier niet eens. Zij stellen dat ‘het er sterk op leek dat DA failliet moest gaan om zonder ballast verder te gaan’.

Heeft de OR een adviesrecht in faillissement?

De vakbonden hebben in dit dossier een procedure aanhangig gemaakt bij de Ondernemingskamer, waarin onder meer werd betoogd dat de Ondernemingsraad (OR) een adviesrecht had bij het ontslag in het faillissement en dat dit ten onrechte niet was toegepast, althans te laat, namelijk nà de doorstart. De Ondernemingskamer wilde hier niets van weten en stelde dat dit adviesrecht niet van toepassing is in faillissement. De Hoge Raad stelt dat het adviesrecht wel degelijk geldt, maar wel voorzien van een aantal nuances.

Ja: bij een doorstart vanuit faillissement heeft de OR een adviesrecht!

De Hoge Raad stelt ten eerste dat het faillissement van een onderneming (waarop de WOR van toepassing is) op zichzelf er niet toe leidt dat die onderneming ophoudt te bestaan of niet langer in stand wordt gehouden. De gevolgen van de faillietverklaring en de met het faillissement na te streven doeleinden zijn ook niet zodanig dat de toepasselijkheid van de WOR zich in algemene zin niet verdraagt met de toepasselijkheid van de Faillissementswet.

Vervolgens stelt de Hoge Raad dat de curator tijdens het faillissement de bevoegdheden van de ondernemer uitoefent en hij als zodanig op een lijn te stellen is met de ondernemer in de zin van de WOR en sluit tevens niet uit dat hij kan worden aangemerkt als bestuurder in de zin van de WOR.

De curator dient in deze hoedanigheden er dan ook voor zorg te dragen dat de voorschriften gesteld bij of krachtens de WOR tijdens het faillissement worden nageleefd, behoudens als de curator besluit tot verkoop van goederen in het kader van liquidatie van de onderneming en op ontslagen van de werknemers vanwege het faillissement op zich.

Als de curator de activa van de onderneming verkoopt in het kader van een voortzetting of doorstart van (delen van) de onderneming door dezelfde of een andere entiteit, waarbij mogelijk een deel van de arbeidsplaatsen behouden wordt, geldt het adviesrecht wèl.

Termijnen en andere formele voorschriften gelden niet voor een curator

De Hoge Raad merkt op dat de faillissementssituatie met zich meebrengt dat een curator kan afwijken van de reguliere voorschriften omtrent advisering. Oftewel, van de normaliter geldende termijnen en andere formele voorschriften kan worden afgewezen. Curator en OR dienen jegens elkaar te gedragen naar redelijkheid en billijkheid.

En wat nu?

Buiten faillissement geldt dat als een adviesrecht van de OR wordt genegeerd of een advies niet wordt gevolgd, de OR naar de Ondernemingskamer kan stappen en deze kan verzoeken de noodzakelijke acties te treffen. Hoe dit precies in faillissement zal uitpakken, is nog onduidelijk. Immers, de financiële situatie van de betrokken onderneming zal niet ineens anders zijn. De Hoge Raad heeft de zaak voor verdere behandeling verwezen naar de Ondernemingskamer. Het is nu aan de Ondernemingskamer om te bepalen welke consequenties zullen volgen uit het feit dat er wel degelijk een adviesrecht geldt in faillissement. 

Interessant detail

De feiten van de zaak bevatten overigens een aardig detail: de curator heeft juist voor deze doorstart gekozen vanwege het werknemersbelang. De curator had namelijk ook een iets hoger bod ontvangen, maar dit afgewezen juist vanwege deze belangen. Kennelijk denken de vakbonden en betrokken OR hier het hunne van.

Advisering bedrijven in moeilijkheden

Heeft u, vanuit welke hoedanigheid dan ook te maken met een bedrijf in moeilijkheden? Aarzel niet om contact op te nemen met ondergetekende of een van mijn collega’s van de sectie Insolventierecht. Wij zijn, ook al omdat wij een viertal curatoren in ons midden hebben, op de hoogte van de hoed en rand van het insolventierecht en kennen elke actuele ontwikkeling op dit terrein. Wij kunnen u terzake bijstaan met deskundig advies om aldus een zo goed mogelijke oplossing voor uw situatie te vinden.

 

© 2017 RWV