MENU

Aanbestedingsrecht

De overheid besteedt jaarlijks €60 miljard aan opdrachten voor diensten, werken en leveringen. Een groot deel daarvan moet aanbesteed worden. Dat kan op verschillende manieren en middels verschillende procedures. Bij een aanbestedingsprocedure dient een grote hoeveelheid aan regels in acht genomen te worden. Deze regels vloeien voort uit de Aanbestedingswet, het ARW 2016, de Gids Proportionaliteit 2016 en het VWEU.

Het uitgangspunt van deze regels is het garanderen van de gelijke behandeling van de deelnemers aan een aanbestedingsprocedure, zodat eenieder een gelijke kans heeft om een opdracht binnen te halen. In het verlengde van dit uitgangspunt ligt het transparantiebeginsel. Enerzijds om aan alle deelnemers duidelijk te maken wat wordt verlangd, anderzijds om controle, dat alle deelnemers gelijk zijn behandeld, mogelijk te maken. Aanbesteders zijn ook gebonden aan het evenredigheidsbeginsel: alle handelingen dienen proportioneel te zijn.

Het aanbestedingsrecht is een ingewikkeld rechtsgebied. Vaak bieden de regels geen directe oplossing en wordt teruggevallen op voornoemde beginselen. Rechters hebben daardoor een grote mate van vrijheid. Dit leidt ertoe dat de jurisprudentie vaak niet eenduidig is.

Het aanbestedingsrecht kent raakvlakken met verschillende rechtsgebieden, waaronder het staatssteunrecht en het mededingingsrecht.

Wanneer moet een opdracht aanbesteed worden?

Aanbestedingsplicht

Overheidsorganen en andere publiekrechtelijke instellingen (aanbestedende diensten) zijn verplicht overheidsopdrachten -diensten, werken of leveringen- boven de Europese drempelwaarden aan te besteden. Daarnaast geldt er ook een aanbestedingsplicht voor traditionele overheidssectoren, zoals nutsbedrijven, postbedrijven en (lucht)havens (speciale sectorbedrijven). Ten slotte kan ook een private partij onder bijzondere omstandigheden gebonden zijn aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.

Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht

Op de aanbestedingsplicht bestaan verschillende uitzonderingen. De eerste uitzondering is de quasi-inbesteding. Een aanbestedende dienst mag een opdracht één-op-één gunnen aan een rechtspersoon waarmee hij nauw verbonden is, zoals een gemeentelijke vuilverwerkingsdienst. De tweede uitzondering is de horizontale samenwerking. Binnen een samenwerkingsverband van aanbestedende diensten kunnen opdrachten worden gegund zonder dat een aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd, denk bijvoorbeeld aan intergemeentelijke sociale werkplaatsen.

Ook kunnen opdrachten één-op-één worden gegund aan een onderneming die een bijzonder of exclusief recht heeft om een bepaalde taak uit te voeren. De NS is hier een goed voorbeeld van. Daarnaast zijn er nog verschillende type opdrachten die uitgezonderd zijn van de aanbestedingsplicht. Zo hoeft geen aanbestedingsprocedure te worden gevolgd voor de huur van reeds bestaand onroerend goed. Ten slotte zijn sociale en andere specifieke diensten (voornamelijk voormalig B-diensten) slechts beperkt aanbestedingsplichtig. Hieronder vallen onder meer diensten voor de terbeschikkingstelling van huishoudelijke hulp.

Onderdrempelige opdrachten

De Europese aanbestedingsregels gelden enkel voor opdrachten met een waarde boven de drempelwaarden. Toch gelden er ook verplichtingen voor opdrachten met een waarde onder de Europese drempels. Opdrachten voor werken moeten conform de regels van het ARW 2016 worden aanbesteed. Deze regels komen grotendeels overeen met de, in de aanbestedingswet overgenomen, Europese aanbestedingsregels.

Onderdrempelige opdrachten voor diensten en leveringen hoeven niet te worden aanbesteed. Toch kunnen aanbesteders bij dergelijke opdrachten wel verplicht zijn het gelijkheidsbeginsel, het transparantiebeginsel en het proportionaliteitsbeginsel in acht te nemen. Deze beginselen dienen in acht te worden genomen als een van de onderstaande situaties zich voordoet:

  • Een opdracht heeft een duidelijk grensoverschrijdend belang (DGB). Daarvan is sprake als objectief kan worden vastgesteld dat een onderneming uit een andere lidstaat interesse heeft of zou kunnen hebben in de opdracht. Een DGB wordt sneller aangenomen bij een opdracht die moet worden uitgevoerd nabij de grens dan bij een opdracht die moet worden uitgevoerd in Amsterdam.
  • Een aanbesteder kiest er vrijwillig voor om een opdracht aan te besteden. Dit is het geval indien de aanbesteder de opdracht bekendmaakt op TenderNed.
  • Een aanbesteder past de meervoudig onderhandse procedure toe. Daarvan is al sprake op het moment dat een aanbesteder twee of meer ondernemingen de mogelijkheid biedt een offerte in te dienen.  

De aanbestedingsprocedure

Aanbesteders die een bovendrempelige opdracht in de markt willen zetten, dienen een aanbestedingsprocedure te volgen. De Aanbestedingswet voorziet in verschillende aanbestedingsprocedures, waarvan de belangrijkste de openbare en de niet-openbare procedure zijn. Het verschil tussen deze procedures zit in de voorselectie: bij de niet-openbare procedure kunnen alleen ondernemingen die zijn geselecteerd meedingen naar de opdracht. Aanbesteders kiezen veelal voor de niet-openbare procedure als er veel potentieel geïnteresseerde ondernemingen zijn, terwijl er hoge kosten verbonden zijn aan het opstellen van een offerte.

Onder omstandigheden kunnen aanbesteders ook voor een van de andere aanbestedingsprocedures kiezen: de concurrentiegerichte dialoog, de mededingingsprocedure met onderhandeling of de procedure van het innovatiepartnerschap. De keuze voor een aanbestedingsprocedure kan door de rechter worden getoetst.

De voorbereiding

Aanbestedingen dienen zorgvuldig te worden voorbereid. Aanbesteders dienen na te gaan welke doelen zij nastreven. Zo is het bijvoorbeeld mogelijk dat zij een opdracht milieuvriendelijk willen laten uitvoeren. Daarnaast moeten enkele keuzes worden gemaakt, bijvoorbeeld op welke wijze een opdracht in de markt wordt gezet. Dit zou een gecombineerde opdracht kunnen zijn, verschillende losse opdrachten of één opdracht zou juist opgedeeld kunnen worden in percelen. 

De aankondiging

Nadat de opdracht is voorbereid,  moet de aanbesteder de opdracht aankondigen via TenderNed (link). In de aankondiging wordt alle relevante informatie met betrekking tot de opdracht uiteengezet. Zo wordt in de aankondiging opgenomen welke inschrijvingstermijn wordt gehanteerd. Het uitgangspunt is dat deze termijn proportioneel is, een uitgangspunt dat de Aanbestedingswet uitwerkt met wettelijke minimumtermijnen.

Daarnaast vermeldt de aankondiging (soms aangevuld in het bestek) alle eisen, voorwaarden en criteria die worden gehanteerd gedurende de aanbestedingsprocedure en op welke wijze de inschrijvers worden beoordeeld. Deze beoordeling geschiedt middels de uitsluitingsgronden en de geschiktheidseisen. Bij een niet-openbare procedure vermelden aanbesteders ook de selectiecriteria op basis waarvan de inschrijvers worden geselecteerd.

Naast bovenstaande procedurele onderwerpen, bevat de aankondiging (bestek) natuurlijk de inhoudelijke eisen, oftewel de technische specificaties. Aanbesteders kunnen eisen dat inschrijvers een keurmerk overleggen waaruit blijkt dat zij aan bepaalde technische specificaties voldoen.

De inschrijvingen worden beoordeeld op basis van de gunningscriteria. Er zijn drie verschillende gunningscriteria

  • beste prijs/kwaliteit-verhouding In principe dienen aanbesteders dit criterium te hanteren. Aanbesteders die ervoor kiezen om een ander criterium te hanteren, dienen hun keuze te motiveren.
  • de laagste prijs. Dit criterium wordt voornamelijk gehanteerd op het moment dat het om relatief homogene producten gaat, waarbij dus (vrijwel) geen onderscheid op kwaliteit kan worden gemaakt.
  • laagste kosten op basis van kosteneffectiviteit. Dit criterium wordt veelal gehanteerd voor producten/werken waaraan gedurende de gehele levenscyclus aanzienlijke kosten zijn verbonden.

Daarnaast dienen aanbesteders te vermelden welke (sub)gunningscriteria zij hanteren en wat het relatieve gewicht van elk criterium is. Ten slotte kunnen aanbesteders ook bijzondere voorwaarden verbinden aan de uitvoering van een opdracht. Mits deze voorwaarden vooraf kenbaar zijn gemaakt (transparantie-beginsel).

De eisen, voorwaarden en criteria die aanbesteders hanteren moeten in lijn zijn met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht. Dat betekent dat ze:

  1. objectief moeten zijn, zodat alle inschrijvers gelijk behandeld worden.
  2. eenduidig zijn, zodat voor elke inschrijver duidelijk is wat hun strekking is.
  3. in een redelijke verhouding staan tot de aard en omvang van de opdracht. Daarmee wordt voorkomen dat de mededinging onnodig wordt ingeperkt.

Eenmaal gestelde eisen, voorwaarden en criteria mogen in beginsel niet meer worden gewijzigd gedurende de aanbestedingsprocedure.

De inschrijving

De inschrijving dient te geschieden conform de door de aanbesteder gestelde voorwaarden. Dat betekent dat de inschrijving op tijd, compleet en op de juiste wijze moet worden ingediend. Gebrekkige inschrijvingen worden terzijde gelegd. Onder bepaalde voorwaarden mag een aanbesteder de inschrijver de mogelijkheid bieden om zijn inschrijving te herstellen, maar hij is daar in beginsel niet toe verplicht. Een inschrijving mag ook niet abnormaal laag, irreëel of manipulatief zijn. Ook bij dergelijke inschrijvingen wordt een inschrijving terzijde gelegd. Bij de inschrijving dient een inschrijver een eigen verklaring in te dienen waarin wordt vermeld of er uitsluitingsgronden van toepassing zijn en hoe aan de geschiktheidseisen wordt voldaan.

Bij de niet-openbare procedure dienen geïnteresseerden eerst een eigen verklaring in waarin zij vermelden op welke wijze zij aan de selectiecriteria voldoen. Nadat zij geselecteerd zijn, is de procedure hetzelfde als bij de openbare procedure. 

Het sluiten van de overeenkomst

Een aanbesteder beoordeelt alle (niet uitgesloten) inschrijvingen aan de hand van de gunningscriteria. De inschrijver die het beste scoort op de gunningscriteria ‘wint’ de aanbesteding.

De aanbesteder kan met de winnende inschrijver niet gelijk een overeenkomst sluiten. Eerst dienen de afgevallen inschrijvers op de hoogte worden gesteld van de voorlopige gunningsbeslissing. Daarna dient een standstill-termijn (de Alcatel-termijn) in acht worden genomen. Tijdens deze Alcatel-termijn hebben de overige inschrijvers de mogelijkheid om naar de rechter te stappen. De Alcatel-termijn eindigt pas nadat de rechter uitspraak heeft gedaan.

Nadat de opdracht is gegund, mag de overeenkomst in principe niet meer worden gewijzigd.

Rechtsbescherming

Zoals uit het voorgaande blijkt, zijn aanbesteders bij aanbestedingen gebonden aan een grote hoeveelheid regels. Het is dan ook niet verwonderlijk dat niet altijd alle regels worden gevolgd. Inschrijvers die een gebrek ontdekken, dienen proactief te handelen. Zij moeten tijdig klagen. Zodra zij een gebrek in de aanbestedingsprocedure ontdekken, moet ze direct aan de bel trekken. Als een aanbesteder geen gehoor geeft aan een klacht, kan een klacht worden ingediend bij de Commissie van Aanbestedingsexperts. Ook kan een inschrijver ervoor kiezen om een rechtszaak te starten.

Inschrijvers die niet proactief handelen, lopen het risico dat zij hun rechten niet meer kunnen inroepen. Dit is het Grossmann-leerstuk. Uit de jurisprudentie blijkt niet eenduidig in welke mate een inschrijver proactief moet handelen. Soms wordt het indienen van een klacht bij een aanbesteder zelf voldoende geacht; in andere gevallen oordelen rechters dat er meer van inschrijvers wordt verwacht.

Inschrijvers kunnen ook een schadevergoeding vorderen in een bodemprocedure. Dat is mogelijk op het moment dat een aanbesteder in strijd met de aanbestedingsregels een opdracht niet heeft aanbesteed of niet de juiste aanbestedingsprocedure heeft gevolgd. Deze schadevergoeding kan strekken tot een vergoeding van de gemaakte kosten en/of een vergoeding van de gederfde winst.

+

Toon meer personen

Toon minder personen

+

Toon meer personen

Toon minder personen

© 2017 RWV