MENU

Swaps gaan gepaard met bijzondere zorgplichten van de bank
23-04-2014

Dinsdag 15 april 2014 heeft het Hof Den Bosch in een tussenvonnis nadere invulling gegeven aan de door –in dat geval- ABNAmro in acht te nemen zorgplicht. Enerzijds bij het afsluiten van een renteswaptransactie, anderzijds bij het vervroegd aflossen van de onderliggende lening.

Voor de invulling van die zorgplichten stelt het hof eerst vast dat:

  1. Een swap geen simpel product is
    De renteswap is volgens de Wet op het financieel toezicht (Wft) een complex financieel instrument Volgens de richtlijnen van de Markets in Financial Instruments Directive (MiFID-uitvoeringsrichtlijn) is het uitgesloten dat een renteswap als niet-complex kan worden aangemerkt.
  2. De bank optreedt als adviseur
    Het hof verwerpt de stelling van de bank dat zij niet tot een bijzondere zorgplicht was gehouden nu de bank volgens het hof heeft opgetreden als adviseur en niet als contractspartij. Er komt geen betekenis toe aan de bevestigingsbrieven van de bank waarin is vermeld dat de bank optrad als contractspartij en niet als adviseur. 
  3. De klant geen professionele belegger is
    De klant –net als de meesten overigens- diende volgens het hof aangemerkt te worden als een niet-professionele belegger. Een ondernemer kan pas als professioneel worden aangemerkt als hij voldoet aan minstens twee van de drie volgende vereisten:
    1. balanstotaal > 20mio,
    2. omzet > 40mio en
    3. eigen vermogen > 2mio.

In dit geval gaat het hof ervan uit dat de klant bij het aangaan geen ervaring met swaps had (zoals de meesten).

Zorgplicht bank voorafgaand aan het afsluiten van swaps

In lijn met een uitspraak van de Hoge Raad van 9 juni 2009 refereert het hof aan een bijzondere zorgplicht, verder reikend dan een waarschuwingsplicht om –kort gezegd- afdoende inlichtingen te verschaffen om te voorkomen dat de klant omtrent essentiële eigenschappen van een swap zou dwalen. In een uitspraak van 26 maart 2014 van de rechtbank Oost-Brabant werd die bijzondere zorgplicht ook nog aangehaald. 

Die zorgplicht behelst onder meer dat de bank vooraf naar behoren onderzoek moet doen naar de financiële mogelijkheden, de deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor bijzondere risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste constructie zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem voorgenomen of toegepaste (beleggings-)strategie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid (Hoge Raad 3 februari 2012). 

De bank had uitdrukkelijk en in niet voor misverstand vatbare bewoordingen dienen te waarschuwen voor de bijzondere risico’s die zijn verbonden aan dit instrument en zich ervan te vergewissen dat de klant zich bewust was van de risico’s en gevolgen.

De bevestigingsbrieven bevatten in dit geval geen informatie over de aard en de werking van renteswaps en de daaraan verbonden risico’s. Deze informatie dient ook voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst te worden gegeven. 

Het hof acht de door de bank beweerdelijk, voorafgaand aan de transacties, verstrekte informatie in de brochures OTC en de ABD en de daarin opgenomen waarschuwingen onvoldoende indringend. 

Zorgplicht na het afsluiten van swaps

Er blijkt volgens het hof niet uit, dat indien, zoals in het onderhavige geval, na het afsluiten van de renteswaps de basisrente sterk daalt de renteswap een grote negatieve waarde ontwikkelt en de beëindiging van de renteswapovereenkomst voor het einde van de looptijd daarvan in dat geval leidt tot onverwacht hoge kosten. Op het moment dat de klant de kredietovereenkomst vervroegd wilde beëindigen, wist de bank, althans behoorde zij te weten dat het bijzondere risico dat de renteswap een grote negatieve waarde kon ontwikkelen zich ook daadwerkelijk zou realiseren. De bank had zich ervan moeten vergewissen dat de klant zich dat realiseerde.

Schending van de zorgplicht leidt tot besluit om swap aan te gaan: causaal verband

Het hof neemt het causaal verband aan tussen schending zorgplicht en het besluit van de klant om de rente te fixeren door de swap. Anders gezegd: als de bank haar zorgplicht was nagekomen had de klant de swap niet afgesloten!

Schade als gevolg van een afgesloten swap

De bank dient in beginsel als schade de nadelige financiële gevolgen die de klant heeft ondervonden als gevolg van het opvolgen van het beleggingsadvies te vergoeden.

In dit geval veronderstelt het hof dat als de bank de klant een geschikt product zou hebben geadviseerd een geldlening zou zijn gesloten voor 10 jaar tegen een vaste rente. Dit gegeven dient als basis voor de (eventuele) schadevergoeding.

De vergelijking die het hof maakt is als volgt:

Enerzijds moet de vaste rentevergoeding worden vastgesteld. De vaste rentevergoeding (voor 10 jaar) tot het moment van vervroegde aflossing en afhankelijk van de destijds door de bank gehanteerde voorwaarden, een boeterente die, naar de bank stelt, als gevolg van de vervroegde aflossing in rekening zou zijn gebracht.

Anderzijds moet de door de klant betaalde variabele rente tot de vervroegde aflossing worden vastgesteld, alsmede de door de klant betaalde rente uit hoofde van de swap tot de aflossing en de negatieve waarde van de swap op datum aflossing. 

Boeterente bij lening versus negatieve waarde bij swap

Het concept boeterente in het geval van vervroegde aflossing van afgesloten leningsovereenkomsten is de meeste mensen, waaronder begrepen de niet-professionele beleggers, bekend. Dat is, of dat lijkt anders te zijn als het gaat om negatieve waarde bij swaps. Veel mensen realiseren zich niet dat een lening een product is en dat een swap een ander daarvan afgeleid (derivaat) product is met zijn eigen dynamiek, zijn eigen markt en eigen ook zelfstandige waardeontwikkeling. Interessant is dat het hof een additionele zorgplicht lijkt op te leggen op de bank op het moment dat (mogelijk) sprake is van vervroegde aflossing met –mede- tot gevolg de realisatie van een negatieve waarde. 

Schikken of procederen?

Voor de bepaling van eventuele schade worden twee situaties met elkaar vergeleken:

  1. het geval waarin een swap is afgesloten
  2. het geval dat een lening met een vaste looptijd en een vaste rente is afgesproken. 

Het hof geeft uitdrukkelijk aan dat partijen naar de uitkomst van die vergelijking moeten kijken en op basis daarvan de zaak niet kunnen schikken.

Ikzelf geef onze klanten vaak in overweging dat in hun vergelijkbare zaken (als die bij het hof Den Bosch) het verstandig kan zijn om de benodigde piketpaaltjes te slaan. In sommige gevallen is het voor de bank net voldoende incentive om ofwel überhaupt financiering aan te bieden ofwel tegen betere condities.

Iedere casus is anders en dient op zijn eigen merites beoordeeld te worden, juist om te bezien wat er met een bank geregeld kan worden. Uiteindelijk is dat waar onze klanten het meeste bij gebaat zijn! En u mogelijk ook!

© 2022 RWV