MENU

Aanbestedingsrecht: maakt de coronacrisis het u lastig om afspraken uit de uitvoeringsovereenkomst na te komen? Er zijn wijzigingsmogelijkheden. Check de Aanbestedingswet 2012
08-10-2020

Het sluitstuk van een aanbestedingsprocedure is het tot stand komen van een uitvoeringsovereenkomst tussen de aanbesteder en u als winnende inschrijver. Door de huidige coronacrisis kan het zijn dat u de afspraken die in deze overeenkomst zijn vastgelegd soms niet (geheel) kunt nakomen. Wat zijn dan uw mogelijkheden als contractant; is afspraak dan ook afspraak in het aanbestedingsrecht?

Het uitganspunt in het aanbestedingsrecht is dat afspraak ook echt afspraak is! Dit is het gevolg van het ‘gelijkheidsbeginsel’ en het daarvan afgeleide ‘transparantiebeginsel’ zoals gecodificeerd in de Aanbestedingswet 2012. De spelregels voor de uitvoering van de opdracht dienen dus vóór de inschrijving duidelijk te zijn en vast te staan voor de inschrijvers. Ze kunnen in principe niet tijdens het spel (de uitvoering van de overeenkomst) worden veranderd.  

Wijzigingen mogelijk na de aanbestedingsprocedure?

Het antwoord op de vraag of een (overheids)opdracht tijdens de looptijd gewijzigd mag worden door partijen, is vastgelegd in de Aanbestedingswet. De Aanbestedingswet benadrukt dat een aanbestede (overheids)opdracht niet wezenlijk gewijzigd mag worden, zonder opnieuw de wezenlijk gewijzigde opdracht aan te besteden, tenzij sprake is van de volgende uitzonderingen. 

1. Onvoorzienbare omstandigheden

Deze uitzondering kan bij een lopende overeenkomst, die u door de coronacrisis niet (geheel) kan nakomen, een oplossing bieden. Het biedt de mogelijkheid wijzigingen door te voeren op grond van onvoorzienbare omstandigheden.

Een (overheids)opdracht kan zonder een nieuwe aanbestedingsprocedure worden gewijzigd als aan de volgende voorwaarden is voldaan: 

  1. Het moet om omstandigheden gaan die de aanbestedende dienst niet kon voorzien bij de aanbesteding. Het gaat hier dus om onvoorzienbare omstandigheden, en niet om onvoorziene omstandigheden (omstandigheden waar u en de aanbestedende dienst in een overeenkomst niet in hebben willen voorzien). Bovendien moeten de omstandigheden extern zijn;
  2. De algemene aard van de opdracht mag niet wijzigen. Er mag dus niet een geheel andere opdracht ontstaan. Zo mag een (overheids)opdracht voor dienstverlening niet veranderen in een werkenopdracht;
  3. Het bedrag dat gepaard gaat met de wijziging mag niet hoger zijn dan 50% van de oorspronkelijke opdrachtwaarde. Deze voorwaarde geldt voor elke afzonderlijke wijziging.    

In de ‘Richtsnoeren van de Europese Commissie betreffende het gebruik van het kader voor overheidsopdrachten in de door de COVID-19-crisis veroorzaakte noodsituatie (2020/C 108/01)’ stelt de Europese Commissie (EC) o.a.:  

“Deze gebeurtenissen, en met name de specifieke manier waarop zij zich ontvouwen, moeten voor elke aanbestedende dienst als onvoorzienbaar worden beschouwd. De specifieke behoeften van ziekenhuizen en andere zorginstellingen met het oog op de verstrekking van behandelingen, persoonlijke beschermingsmiddelen, beademingsapparatuur, extra bedden en aanvullende intensive care- en ziekenhuisinfrastructuur, met inbegrip van alle technische uitrusting, hadden zeer zeker niet kunnen worden voorzien en ingepland, en vormen dus een gebeurtenis die door de aanbestedende diensten niet kon worden voorzien.”  

Gezien het feit dat de Europese Commissie (EC) in de hiervoor geciteerde tekst expliciet stelt: “moeten voor elke aanbestedende dienst als onvoorzienbaar worden beschouwd” kunt u eruit afleiden dat de coronacrisis voor elke aanbestedende dienst (dus niet alleen voor bijvoorbeeld ziekenhuizen) onvoorzienbaar was en dus een (tijdelijke) wijziging van de overeenkomst kan rechtvaardigen.

2. Aanvullende werkzaamheden

Deze uitzondering kan uitkomst bieden als u door de coronacrisis binnen een overeenkomst juist aanvullende diensten of leveringen of werken moet uitvoeren. De belangrijkste voorwaarden voor toepassing van deze wijzigingsmogelijkheid zijn: 

  1. de door u verrichte diensten of leveringen of werken moeten noodzakelijk zijn geworden (noodzakelijkheidsvereiste);
  2. deze aanvullende diensten of leveringen of werken zijn niet in de oorspronkelijke aanbestedingsstukken opgenomen (vereiste van onvoorzienbaarheid);
  3. een verandering van opdrachtnemer is niet mogelijk om economische of technische reden en tot aanzienlijk ongemak of aanzienlijke kostenstijgingen zou leiden voor de aanbestedende dienst; en
  4. de verhoging van de prijs niet meer bedraagt dan 50 % van de waarde van de oorspronkelijke opdracht.

3. De-minimis  

Deze uitzondering ziet op kleine op geld waardeerbare wijzigingen. De belangrijkste eisen om van deze uitzondering gebruik te mogen maken zijn:  

  1. het bedrag waarmee de wijziging gepaard gaat, is lager dan:
    - het toepasselijke drempelbedrag voor leveringen of diensten of werken;
    - 10% van de waarde van de oorspronkelijke (overheids)opdracht voor leveringen en diensten of 15% van de waarde van de oorspronkelijke (overheids)opdracht voor werken, en
  2. de algemene aard van de (overheids)opdracht verandert niet door de wijziging. Een (overheids)opdracht voor dienstverlening mag dus bijvoorbeeld niet veranderen in een opdracht tot levering.

Als opeenvolgende wijzigingen worden doorgevoerd moet de waarde van de wijziging van de-minimis bij elkaar worden opgeteld.  

Als de wijziging kwalificeert als een de-minimis wijziging, dan is er geen sprake van een wezenlijke wijziging van de aanbestede opdracht en mag de aanbestedende dienst de opdracht dus wijzigen. 

De beperking van deze wijzigingsmogelijkheid is vooral gelegen in de beperkte geldelijke compensatieruimte die deze wijzigingsmogelijkheid geeft. Alleen kleine (ondergeschikte) wijzigingen zijn mogelijk.

4. De herzieningsclausule aanbesteding

De herzieningsclausule betreft een clausule in de uitvoeringsovereenkomst die een wijziging van de overeenkomst mogelijk maakt. Van deze wijzigingsmogelijkheid kunt u alleen gebruik maken als deze wijzigingsmogelijkheid in de uitvoeringsovereenkomst is opgenomen. Daarnaast dient de formulering van de clausule duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig te zijn. Ten derde dient de herzieningsclausule voor mededinging te hebben opengestaan om te voldoen aan het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. Met andere woorden; bij het aanbesteden van de opdracht aan de markt moet deze mogelijkheid reeds aan de markt zijn verteld en duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn beschreven.

 Met een deugdelijk geformuleerde herzieningsclausule kunnen wijzigingen worden doorgevoerd die normaliter als ‘wezenlijke wijzigingen’ zouden worden gekwalificeerd. De geldelijke waarde van de wijzigingen is dan niet relevant zoals wel het geval is bij de ‘de-minimis uitzondering’. Ook is de reikwijdte niet beperkt tot een bepaald type wijziging.

5. Wezenlijke wijziging aanbesteding

Een laatste optie is als de betreffende wijziging, ongeacht de waarde ervan, niet kwalificeert als een wezenlijke wijziging. De Aanbestedingswet geeft een aantal aanwijzingen welke wijzigingen in ieder geval wel kwalificeren als wezenlijke wijziging.  

  1. de wijziging voorziet in voorwaarden die, als zij deel van de oorspronkelijke aanbestedingsprocedure hadden uitgemaakt, de toelating van andere dan de oorspronkelijk geselecteerde gegadigden of de gunning van de (overheids)opdracht aan een andere inschrijver mogelijk zouden hebben gemaakt of bijkomende deelnemers aan de aanbestedingsprocedure zouden hebben aangetrokken;
  2. de wijziging het economische evenwicht van de (overheids)opdracht ten gunste van u als opdrachtnemer verandert op een wijze die niet is voorzien in de oorspronkelijke (overheids)opdracht;
  3. de wijziging leidt tot een aanzienlijke verruiming van het toepassingsgebied van de (overheids)opdracht, of
  4. een nieuwe opdrachtnemer in uw plaats als winnende inschrijver is gekomen in een ander dan in de Aanbestedingswet voorzien geval.

Meer informatie over het aanbestedingsrecht of een aanbestedingsprocedure?

Heeft u ook een lopende overeenkomst en kunt u door de huidige coronacrisis of door een andere oorzaak uw afspraken zoals vastgelegd in de uitvoeringsovereenkomst niet nakomen? Mogelijk biedt de Aanbestedingswet u toch een mogelijkheid. Neemt u gerust contact op met mij of een van de andere aanbestedingsrechtadvocaten. Wij bieden u graag de helpende hand in deze complexe situaties.

© 2020 RWV