Banken moeten zorgplicht bewijzen

Het maakt niet uit welke producten de bank ‘verkoopt’. Banken zijn gehouden de zorgplicht in acht te nemen. Of het nu swaps betreft, kredieten of beleggingsdiensten. Het hangt van de omstandigheden van het geval af, van bijvoorbeeld de professionaliteit van de klant, hoe de bank die zorgplicht in een concreet geval invult. Het is echter te allen tijde aan de bank om te handelen zoals een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot te werk zou gaan. Eind 2015 heeft de rechtbank Overijssel ABN AMRO de nodige bewijsopdrachten opgelegd om te bewijzen dat de klant de kredietovereenkomst heeft gekregen die zij beoogde en waarover zij voorafgaand aan het sluiten contact hebben gehad.

U vraagt, de bank biedt iets anders

Uitgangspunt voor de rechtbank is dat het ABN AMRO vrij staat een ander krediet dan het gevraagde krediet aan te bieden. Alsdan brengt de zorgplicht van de bank met zich mee dat deze in duidelijke en niet mis te verstane bewoordingen de klant informeert over de aard van het geadviseerde krediet, waarom zij dit passender acht dan het aangevraagde krediet, de inhoud ervan en de verschillen met het verzochte krediet.

Omstandigheden bepalen omvang zorgplicht

Welke omstandigheden acht de rechtbank in dit geval van belang voor de invulling van de zorgplicht?

Het gaat om de aanvraag van een complex financieel product: een borgstellingsregeling waarvoor de regels zijn vastgelegd in overeenkomsten tussen de Staat en de banken;
De klant beschikt niet over kennis van dergelijke complexe financiële producten. De klant is niet als deskundig op dit gebied aan te merken;
Alle essentiële en niet essentiële kenmerken zijn niet eenvoudig kenbaar uit de kredietovereenkomst en de begeleidende brief;
De klant is aan te merken als een kleine onderneming;
De aandeelhouders hebben zich hoofdelijk verbonden voor al hetgeen de bank uit hoofde van de kredietovereenkomst te vorderen heeft of mocht hebben.

Die aanduiding van een complex financieel product komt niet uit de lucht vallen. Dit etiket wordt ook geplakt op swaps, oftewel rentederivaten. Het staat nationaal in de Wet op het financieel toezicht en Europees in de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Je verdiepen in de financiële positie, kennis, ervaring, doelstellingen en risicobereidheid om op basis daarvan je advies af te stemmen. Ook dat is een verplichting voor de bank blijkend uit nationale en Europese regelgeving.

Bewijsopdracht bank

De rechtbank draagt ABN AMRO op bewijs te leveren van haar stellingen die er in het kort op neerkomen, dat zij gehandeld heeft als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot:

ABN AMRO hééft de klant geïnformeerd over welke kredietvorm de bank zou gaan aanbieden, waarom zij deze passender vond en wat de overeenkomst inhield;
ABN AMRO hééft de klant geïnformeerd over de verschillen én dat ook het Starters BMKB de mogelijkheid kent om de aflossing gedurende ruimte tijd op te schorten;
ABN AMRO hééft een ander aanbod gedaan dan dat de klant voor ogen stond en dát was een passend aanbod en het advies om het bestaande krediet intact te laten betrof een passend advies.

Vertaald naar swaps

Ons inziens zijn de concrete bewijsopdrachten in een zaak over een specifiek kredietaanbod, afwijkend van een kredietvraag, te gebruiken in swapzaken. In alle swapzaken die ons kantoor begeleidt, krijgen onze klanten ongevraagd een rentederivaat aangeboden om een door de bank gesignaleerd renterisico af te dekken. Veelal kunnen de accountmanagers het derivaat niet zelf uitleggen en worden –vaak Engelstalige- mensen van treasury ingevlogen. Het betreft een complex financieel product waarvan niet zomaar verwacht mag worden dat de ondernemer de ins & outs heeft begrepen. Het is twijfelachtig of een bank in al deze zaken het verzochte bewijs kan leveren. Het mogelijk gevolg? Schadeplichtigheid, maar wel afhankelijk van de omstandigheden van het geval.