MENU
Nieuwe wetgeving voor overgang van onderneming

Nieuwe wetgeving op komst voor overgang van onderneming
05-07-2019

In de wet is opgenomen dat bij een overgang van onderneming alle werknemers van rechtswege in dienst treden bij de verkrijger van de onderneming. Van een overgang van onderneming is sprake als de identiteit van de onderneming in stand blijft.

Failliete onderneming? Dan (nog) geen sprake van overgang van onderneming

Op dit moment is geen sprake van overgang van onderneming bij een faillissement (beter bekend onder het begrip 'doorstart'). In het afgelopen decennium zijn overgangssituaties rondom faillissementen opgerekt. Geïnspireerd door naburige landen heeft de rechtspraak geëxperimenteerd met in stilte voorbereide faillissementen. Zeer kort na faillissement (binnen een of enkele dagen) werd het personeel ontslagen en vervolgens doorgestart in afgeslankte vorm. Dit fenomeen staat bekend onder de naam 'pre-pack', maar in de volksmond ook wel onder de naam 'flits-faillissement'. Het Europees Hof heeft in de zaak Estro of Smallsteps (de eerstgenoemde naam betreft de oorspronkelijke onderneming, de laatstgenoemde naam is de naam van de doorstarter) Nederland op de vingers getikt en aangegeven dat de betreffende handelwijze niet zomaar kon en op gespannen voet stond met het geldende recht. Behandeling van de ins and outs omtrent pre-pack en de 'Estro' zaak, gaat de scope van dit artikel te buiten. Hier zijn ook reeds vele artikelen over geschreven.

Nieuw wetsvoorstel bij bedrijfsovername

Mede naar aanleiding van Estro perikelen heeft de wetgever een wetsvoorstel ingediend, namelijk 'Wet overgang van onderneming in faillissement'. Zou deze wet ongewijzigd worden ingevoerd, dan komt deze er in het kort op neer dat:

  • een doorstarter in beginsel verplicht wordt om alle werknemers van de failliete onderneming een arbeidsovereenkomst aan te bieden
  • in beginsel tegen dezelfde voorwaarden.

Ik noem twee keer 'in beginsel';

  1. het eerste ziet op de mogelijkheid dat de doorstarter aantoont dat er een economische noodzaak is om niet alle werknemers over te nemen;
  2. het tweede ziet op de situatie dat er een economische noodzaak is om de arbeidsovereenkomst aan te passen.

Beide situaties betekenen voer voor juristen. Indien dit wetsvoorstel in de huidige vorm wordt ingevoerd, staat wel vast dat er nauwelijks meer doorstarts worden geëffectueerd. Immers, wie gaat een onderneming overnemen met alle werknemers terwijl duidelijk is dat die onderneming juist in deze situatie terecht is gekomen doordat zij niet tijdig is afgeslankt? De ontsnappingsmogelijkheden (de 'in beginsels') zullen daarbij onvoldoende soelaas bieden. Wie wil dit risico lopen?

Case: Overgang Onderneming op Aruba en uitspraak in huidig recht

De Hoge Raad heeft vorige maand nog een uitspraak gewezen over overgang van onderneming. Het betreft een kwestie op Aruba.

  • Onderneming 1 exploiteert een casino. Zij huurt het bedrijfspand van een derde, onderneming 3.
  • Onderneming 3 exploiteert in hetzelfde bedrijfspand een hotel. Zij is verder de vergunninghouder voor de exploitatie van een casino.
  • Onderneming 1 verlaat op 15 december 2015 het casino, daartoe veroordeeld door de rechter vanwege een forse huurachterstand. De werknemers van onderneming 1 raakten aldus hun baan kwijt.
  • In de maanden daarna kwam onderneming 2 in beeld om het casino te gaan exploiteren in het hotel van onderneming 3. Voor deze exploitatie is op 7 juli een huur- en een exploitatieovereenkomst gesloten.
  • In september ging vervolgens onderneming 1 failliet.
  • In de periode tot eind van het jaar is tussen onderneming 2 en onderneming 3 verder onderhandeld. Eind van het jaar is onderneming 3 het casino gaan exploiteren. 26 (van de 44 oorspronkelijke) werknemers zijn bij onderneming 3 in dienst gekomen.

De lokale vakbond acht dit niet acceptabel en start een procedure, stellende dat sprake is van overgang van onderneming. Hierdoor zouden alle werknemers in dienst zijn getreden bij onderneming 3.

Bij de rechtbank en bij het gerechtshof krijgt de vakbond ongelijk. Zij geven aan dat er enkele kenmerkende elementen (locatie, personeel en inventaris) van het oude casino in het nieuwe casino gedeeltelijk teruggekeerd, maar dat van behoud van identiteit geen sprake is. De vakbond kan zich hier niet in vinden en stapt naar de Hoge Raad. De Hoge Raad volgt echter de lagere rechtspraak, stellende dat deze uitspraken conform de lijn van de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG over dit onderwerp is. 

De Hoge Raad geeft de volgende samenvatting van deze rechtspraak. Voor het leesgemak heb ik de verschillende feitelijke omstandigheden die een rol kunnen spelen in separate bullits opgenomen

“3.4.4 Voor de vraag of sprake is van een overgang van het bedrijf is beslissend of de identiteit van het bedrijf behouden blijft, wat met name blijkt uit de daadwerkelijke voortzetting of de hervatting van de exploitatie ervan. Bij deze beoordeling moet rekening worden gehouden met alle feitelijke omstandigheden die de betrokken transactie kenmerken, 

  • waaronder met name de aard van de betrokken onderneming of vestiging
  • het al dan niet overdragen van de materiële activa zoals gebouwen en roerende zaken
  • de waarde van de immateriële activa op het tijdstip van de overdracht
  • het al dan niet overnemen van vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer
  • het al dan niet overdragen van de klantenkring
  • de mate waarin de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen
  • en de duur van een eventuele onderbreking van die activiteiten.

Die factoren zijn evenwel slechts deelaspecten van het te verrichten volledige onderzoek en mogen daarom niet elk afzonderlijk worden beoordeeld. Het onderlinge gewicht van de in aanmerking te nemen factoren verschilt naargelang van de uitgeoefende activiteit en zelfs van de productiewijze of de bedrijfsvoering in de betrokken onderneming, vestiging of onderdeel daarvan. In dat verband kan van belang zijn of de activiteit van de betrokken onderneming zich kenmerkt door de inzet van arbeid dan wel door de inzet van kapitaal.”

Blijf wetgeving rondom overgang onderneming volgen

In deze uitspraak wordt helder uiteengezet welke omstandigheden van belang zijn om te bepalen wanneer sprake is van overgang van onderneming. Dit onderwerp zal de komende jaren vermoedelijk zeer in de aandacht staan, nu een op dit moment aanhangig wetsvoorstel de huidige procedure in faillissement op dit onderwerp zeer (lijkt) te veranderen. Wij zullen u van deze omstandigheden op de hoogte blijven houden. Heeft u vragen? Aarzel niet om contact op te nemen met mij of met een van mijn collega’s van de secties Arbeidsrecht, Ondernemingsrecht en/of Insolventierecht.

© 2019 RWV