MENU

Verboden pre-pack of toegestane doorstart na faillissement?
09-02-2018

In de afgelopen jaren is veel te doen geweest over de zogenoemde pre-pack, ook wel flitsfaillissement genoemd. De meeste rechtbanken hebben, vooruitlopende op de wetgever, dit toegepast. In de praktijk werd vóór het faillissement door de rechtbank een beoogd curator aangesteld. Deze onderzocht – in stilte - de mogelijkheden van een voortzetting van activiteiten van de onderneming direct na faillissement. Vervolgens werd het faillissement uitgesproken, het personeel ontslagen door de curator en de doorstart onmiddellijk uitgevoerd.

In de zaak Estro heeft het EU Hof van Justitie geoordeeld dat deze gang van zaken zich niet verenigt met het EG-recht: in dergelijke situaties is, aldus het EU Hof van Justitie, sprake van overgang van onderneming. Een pre-pack heeft niet als doel de liquidatie van de vennootschap, maar is juist gericht op continuïteit van de onderneming. Consequentie: alle werknemers zijn van rechtswege in dienst gekomen bij de doorstarter uit pre-pack.

Wat was ook alweer een doorstart na faillissement?

Sinds jaar en dag vinden in Nederland doorstarts vanuit faillissementen plaats. In faillissement zijn er geen gelden meer om het personeel te betalen en worden de werknemers ontslagen. Parallel probeert de curator een zo groot mogelijk deel van de onderneming te verkopen. Met als doel zoveel mogelijk opbrengsten in de boedel te genereren voor de schuldeisers – zijn hoofdtaak. Zo wordt na faillissement een deel van de activiteiten overgedragen aan een andere rechtspersoon. Veelal betekent dit in de praktijk een zeer substantiële reductie van het werknemersbestand. In voorkomende gevallen wordt op een dergelijke situatie aangestuurd. Als een vennootschap in zwaar weer verkeert en niet in staat is de kosten van een reorganisatie te dragen, maar deze na een forse sanering wel levensvatbaar is, wordt deze weg wel eens gekozen. De beoogd koper is dan verbonden aan het oude management. Heeft de curator geen alternatief, dan zal de beoogde doorstart vaak doorgang vinden. Men spreekt ook wel van een ‘voorgekookte doorstart’.

Wat is dan het verschil tussen pre-pack en doorstart?

In een recente uitspraak werd aangevoerd dat een min of meer ‘voorgekookte’ doorstart gelijk diende te worden gesteld met een pre-pack. De Rechtbank Noord-Holland gaat hier niet in mee. Zij stelt dat:

  1. niet is gebleken dat vóór het faillissement tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming werd voorbereid,
  2. er niet direct na het faillissement, maar pas na ongeveer drie weken, een overname van de onderneming heeft plaatsgevonden, en
  3. de activatransactie is geschied onder toezicht van de rechter-commissaris.

In de richtlijn die ziet op het onderwerp ‘overgang van onderneming’ is juist de faillissementsprocedure - die gericht is op liquidatie - als uitzondering op de situatie, waarin overgang van onderneming geldt, opgenomen. Dit heeft EU Hof van Justitie sinds jaar en dag en herhaaldelijk geoordeeld. De uitspraak in Estro maakt dit niet anders.

Wat is wel aanvaardbaar bij doorstart maken en wat niet?

De overwegingen van de Rechtbank Noord-Holland nemen de onduidelijkheid, die sinds de Estro uitspraak bestaat, niet weg. Sommige doorstarts worden vrij stevig voorbereid en vinden soms in zeer korte tijd plaats. Denk bijvoorbeeld aan een onderneming die te maken heeft met bederfelijke waar. Bij een faillissement van een dergelijke onderneming is het snel schakelen: is er geen doorstart binnen een paar dagen, dan is de voorraad verrot en de waarde van onderneming weg. Ook is dan direct duidelijk dat geen enkele werknemer zijn baan zal behouden.

Zou dit dan nu ineens onaanvaardbaar zijn? Ik waag dit te betwijfelen: wie zal de voorkeur geven aan het weggooien van waarde (en werkgelegenheid)?

In de komende periode zal duidelijk worden welke kaders volgen uit het arrest van het EU Hof van Justitie inzake Estro.

Meer weten over een pre-pack of doorstart na faillissement?

Heeft u vragen over een doorstart, al dan niet voorgekookt? Aarzel niet om contact op te nemen met mij dan wel een van mijn collega’s van de Secties insolventierecht en/of ondernemingsrecht.

© 2018 RWV