MENU

Na hypotheek nu ook de swap onder water, wat nu?
11-04-2014

De swap betekent vertaald uit het Engels eigenlijk niet veel meer dan: “ruil”. Jarenlang hebben banken precies dat gedaan: de swap zette een variabele rente voor een klant om in een vaste rente. Aldus dekten bedrijven zich in tegen een stijging van de variabele rente door de swap, ook wel renteswap (of floating-fixed) swap genoemd.

Positieve, maar nu vooral negatieve marktwaarde

Bij een stijgende marktrente (ten opzichte van de rente die gold op het moment van het afsluiten van de swap) krijgt de swap voor de klant die hem afsloot een positieve (markt)waarde. Daar staat tegenover dat als de marktrente daalt (ten opzichte van de rente die gold op het moment van het afsluiten van de swap) krijgt de swap voor de klant een negatieve (markt)waarde. De waarde is overigens afhankelijk van de looptijd van de swap. Aan het einde van de looptijd van de swap is de marktwaarde van de swap nihil.

De swap is doorgaans gekoppeld aan een onderliggende lening met een bepaalde looptijd. Indien het bedrijf die lening tussentijds wil aflossen dan wel herfinancieren heeft dat ook consequenties voor de swap. Immers, de swap was veelal bedoeld om eventuele fluctuaties van de variabele rente op te vangen in de afgesloten lening.

Bijstortverplichting door negatieve marktwaarde

Een negatieve marktwaarde van een swap betekent voor een bank soms een onacceptabel kredietrisico. Om dit te ondervangen worden tussen de partijen veelal afspraken gemaakt om tijdens de looptijd onderpand te storten, de zogenaamde margin calls. In het contract staan afspraken over deze margin calls zoals een drempelbedrag (threshold) en een minimum onderpand bedrag (minimum transfer amount). Zolang de marktwaarde niet het afgesproken drempelbedrag te boven gaat, hoeft geen onderpand gestort te worden. Het minimum onderpand bedrag voorkomt dat elk verschil van een paar euro al verrekend moet worden. Voor de partij die het onderpand moet storten kan dit leiden tot een liquiditeitsrisico, dat er geen geld beschikbaar is zodra de verplichting om te storten zich voordoet.

Rabobank, ABN Amro en Deutsche Bank koplopers

Vooral de Rabobank, ABN Amro en Deutsche Bank waren actief op de derivatenmarkt. Van deze drie heeft de Rabobank erkend de hoogte van Euribor tussen 2005 en 2011 (mede) te hebben gemanipuleerd. Zouden klanten van de Rabobank dezelfde swaps nog wel hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden, wetende dat de Rabobank naast het hebben van een eigen belang –tegengesteld aan het eigen belang van de klant- de mogelijkheid benutte om ten behoeve van dat tegengestelde belang de hoogte van Euribor te manipuleren?

Invulling zorplicht bij het afsluiten van een swap

Op 26 maart 2014 heeft de Rechtbank Oost-Brabant in een concreet geval geoordeeld dat op de Rabobank bij het afsluiten van een swap een bijzondere zorgplicht rust. Die diende er in dat geval voor dat de Rabobank zich ervan had moeten vergewissen dat de klant zich realiseerde dat bij bedrijfsbeëindiging ter zake de swap een beëindigingspremie verschuldigd zou zijn.

Hierbij speelde een rol dat ten tijde van het afsluiten van de swap een mogelijke emigratie en derhalve een beëindiging van de financiering als een mogelijke optie is besproken (althans volgens de wederpartij van de bank).

Eind februari 2014 heeft de AFM in een 36 pagina’s tellende leidraad aanbevelingen gepubliceerd om de dienstverlening op het gebied van rentederivaten te verbeteren. Zowel in de jurisprudentie als in deze leidraad wordt bij de invulling van de zorgplicht onderscheid gemaakt tussen de verschillende rollen die een bank kan spelen. Banken verwijzen daartoe zo mogelijk naar een bepaling in het derivatencontract, dat zij optreden als wederpartij en niet als adviseur. Blijkens menig rechterlijke uitspraak menen banken ten onrechte dat toezichtrechtelijk sprake is van een minder ver strekkende zorgplicht indien zij als wederpartij optreden. Dat is mijns inziens in lijn met de aanstaande Europese beleggingsrichtlijn Mifid 2.

Rol van de bank bij het afsluiten van een swap

In mijn praktijk blijken heel veel ondernemers zich niet of althans onvoldoende te hebben vergewist van de gevolgen van de swap voor hen, in sommige gevallen mede, of misschien zelfs uitsluitend door het optreden van de bank. Veelal is het de ondernemer onduidelijk geweest dat de bank in de rol van wederpartij optrad en níet als adviseur; banken hadden daarin mogelijk meer transparant kunnen/moeten zijn. Voor zover de bank daarmee de zorgplicht ten opzichte van de klant heeft geschonden, kan de bank met succes aansprakelijk worden gehouden voor eventuele schade die de klant heeft geleden. Eén en ander laat overigens onverlet dat op de klant zelf, als tegenhanger van de zorgplicht, een onderzoeksplicht rust. Invulling daarvan is afhankelijk van onder andere de professionaliteit van de klant, bekendheid met het product en overige omstandigheden van het geval.

Rol van de bank aan de kaak stellen?

In de hiervoor aangehaalde uitspraak wordt een nadere invulling gegeven aan de op banken rustende zorgplicht. Mogelijk biedt ook de eerder genoemde leidraad van de AFM houvast om hoge(re) eisen te stellen aan de wijze waarop banken swaps met hun klanten afsluiten c.q. af hebben gesloten.

In voorkomende gevallen kan dit tot allerlei juridisch relevante claims tegen de bank leiden, in dan wel buiten rechte. In het ene geval komen wij met onze klanten en hun banken in der minne tot een oplossing, in het andere helpt de rechter een handje.

Vragen over financieringen in het algemeen of swaps in het bijzonder? Neem gerust contact met mij op.

© 2022 RWV