Als het faillissement van uw vennootschap aanstaande is, moet u als bestuurder oppassen. Het aangaan van verplichtingen is uit den boze. Immers, met het naderende faillissement is wel duidelijk dat de vennootschap de verplichting niet na kan komen. Dergelijk handelen is onbehoorlijk en u kunt daar als bestuurder in privé op worden aangesproken.

Oppassen met ongewone verkopen in het zicht van faillissement

Verkopen in deze periode – zeker de ongewone – liggen onder een vergrootglas van de curator. Als zonder rechtsplicht daartoe zaken zijn verkocht tegen een te lage waarde, dan zal de curator deze rechtshandeling vernietigen op grond van de pauliana.

Betalingsopdracht terwijl het faillissement is aangevraagd

In een zeer recente uitspraak van de Hoge Raad speelde het volgende. Op dezelfde datum dat het faillissement van de vennootschap was aangevraagd, is een (spoed)opdracht gegeven aan de bank om een bepaalde betaling uit te voeren. Diezelfde dag is het faillissement uitgesproken. Dit laatste is bijzonder. Meestal zit een paar dagen tussen de aanvraag en de uitspraak. De bestuurder had in dezen expliciet gevraagd het verzoek met spoed te behandelen.

Doordat de betaling is uitgevoerd op de dag dat het faillissement is uitgesproken, diende de bank het betaalde bedrag aan de curator te vergoeden. De faillissementswet bepaalt namelijk dat een faillissement met terugwerkende kracht tot 00.00 uur van de dag van de uitspraak van kracht is. Ten tijde van de betaling, was dus rechtens sprake van een faillissement en kon niet meer worden betaald.

De bank liet het hier niet bij zitten en sprak op haar beurt de bestuurder in privé aan. In de procedure bleef vervolgens in het midden of de bestuurder wist dat het faillissement met terugwerkende kracht tot 00.00 uur van de dag van de uitspraak van kracht was. De rechtbank oordeelde dat de bestuurder aansprakelijk is. In hoger beroep oordeelde het hof van niet.

De Hoge Raad verwerpt het oordeel van het hof. Nu de bestuurder zelf nadrukkelijk had gevraagd om een spoedige behandeling van de faillissementsaanvraag, was er een reële kans dat het faillissement nog die dag zou volgen.

Verder stelde het hof dat het aan de bank was om te stellen dat de bestuurder niet op de hoogte was van de genoemde terugwerkende kracht. De Hoge Raad verwerpt dit oordeel. Het is aan de bestuurder om dit te stellen. Een dergelijk verweer kan wel meewegen om te bepalen of de bestuurder daadwerkelijk persoonlijk verwijtbaar heeft gehandeld.

Ga geen verplichtingen aan die u als bestuurder niet kunt nakomen

U loopt als bestuurder op eieren in de periode kort voor faillissement, zeker als al een faillissementsaanvraag van de vennootschap is ingediend. Let daarom op uw saeck en laat u adviseren over de (on)mogelijkheden.

Heeft u vragen?

Onze insolventierechtadvocaten hebben zeer veel ervaring met deze materie als curator en advocaat. Zij kunnen u terzake kundig advies geven. Heeft u vragen of behoefte aan advies? Neem gerust contact op met mij of een van de overige insolventierechtadvocaten.