Bestuurdersaansprakelijkheid in geval van faillissement: een belangrijke uitspraak van de Hoge Raad

Bij een faillissement doet de aangestelde curator altijd een onderzoek naar de oorzaken van het faillissement. In het geval van kennelijk onbehoorlijk bestuur kan de curator de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk stellen. Slaagt de curator in deze aansprakelijkstelling, dan zijn de bestuurders aansprakelijk voor het tekort in het faillissement. In een recente zaak gingen bestuurders tegen deze bestuurdersaansprakelijkheid in bezwaar met als verweer dat er een andere van buiten komende oorzaak voor het faillissement was.

Bestuur is hoofdelijk aansprakelijk

Een belangrijk uitgangspunt bij bestuurdersaansprakelijkheid is dat het bestuur in principe hoofdelijk verbonden is. Of te wel: als hoofdregel geldt dat elke bestuurder voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur kan worden aangesproken. Een van de bestuurders kan zich niet onttrekken door bijvoorbeeld te stellen dat hij alleen maar verantwoordelijk was voor bijvoorbeeld inkoop.

Bewijsvermoedens bij bestuurdersaansprakelijkheid

Als de curator de bestuurder(s) aansprakelijk wil stellen, dan ligt in principe de bewijslast bij de curator. De curator heeft echter van de wetgever twee bewijsvermoedens gekregen. Als de administratie niet aan de wettelijke vereisten voldoet of als de jaarrekeningen niet tijdig zijn gedeponeerd, is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn. De aangesproken bestuurder(s) heeft (hebben) vervolgens slechts als enige mogelijkheid aan te tonen dat er een andere van buiten komende oorzaak van het faillissement is.

Van buiten komende oorzaak?

In een uitspraak van 9 juli 2021 van de Hoge Raad was aan de orde of een bestuurder zich kan verweren met de stelling dat bepaalde gedragingen van het bestuur/van individuele bestuurder die op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur kwalificeerden een belangrijke oorzaak van het faillissement waren.

In deze zaak was door de lagere rechters vastgesteld dat niet voldaan was aan de administratieplicht. Verder had het gerechtshof bepaald dat ‘voor het overige’ de vennootschap kennelijk onbehoorlijk bestuurd was. Een aantal bestuurders wezen op de omstandigheid dat een medebestuurder kort voor zijn vertrek de rekening van de vennootschap had leeggehaald en naar zichzelf had overgemaakt. Verder had de betreffende medebestuurder aan de klanten van de onderneming een bericht gestuurd dat het bestuur zou opstappen. Door dit bericht liepen (vele) klanten bij de onderneming weg.

De eerste omstandigheid lijkt een schoolvoorbeeld van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar de curator had aangegeven dat er na de onttrekking substantiële gelden waren binnengekomen. Het gerechtshof kwam tot het oordeel dat de onttrekking geen belangrijke oorzaak van het faillissement was. Het bericht aan de klanten van de onderneming bleek echter de doodsteek.

Het gerechtshof oordeelde dat de verwijzing naar de acties van de medebestuurder niet te kwalificeren was als een van buiten komende oorzaak en hield het gehele bestuur hoe dan ook aansprakelijk.

Meer mogelijkheden voor verweer

In zijn arrest geeft de Hoge Raad aan dat een bestuurder ook het handelen of nalaten van (een) medebestuurder(s) als belangrijke oorzaak van het faillissement kan aanvoeren om het wettelijk bewijsvermoeden te weerleggen. Het is dan wel noodzakelijk dat het betreffende handelen van de medebestuurder op zich niet is aan te merken als kennelijk onbehoorlijk bestuur en noemt daarbij nadrukkelijk dat het hof had vastgesteld dat de onttrekking geen belangrijke oorzaak van het faillissement was.

Dit is nieuw. Het handelen van de medebestuurder is immers niet afkomstig van buiten. De Hoge Raad heeft de kwestie vervolgens verwezen naar een ander gerechtshof. Dit hof zal moeten beoordelen of de mededeling (de verstuurde mail) van de gewraakte medebestuurder op zichzelf als kennelijk onbehoorlijk bestuur dient te worden gekwalificeerd.

Het lijkt erop dat er met dit arrest veel meer mogelijkheden voor verweer door aangesproken bestuurders zijn. Als het bestuur wordt aangesproken met bewijsvermoedens in de hand, kunnen zij zich met een verwijzing naar de feitelijke gang van zaken verweren dat het faillissement een andere oorzaak heeft dan het kennelijk onbehoorlijke bestuur. Dit kan dus ook als het faillissement in belangrijke mate is veroorzaakt door bestuurshandelingen.