Gedurende de kredietcrisis, vanaf ongeveer 2010, is vanuit de rechtspraak de pre-pack ontwikkeld. Dit staat voor ‘pre-packaged’ faillissement en in de volksmond wordt dit ook wel aangeduid als een flitsfaillissement. Er is (nog) geen wetgeving die de pre-pack regelt. Hoe ziet de pre-pack er in de praktijk uit?

Pre-pack als doorstart vanuit faillissement

In een pre-pack wordt, versimpeld samengevat, een doorstart vanuit faillissement voorbereid onder toezicht/begeleiding van een stille bewindvoerder/beoogd curator en toezicht door een beoogd rechter-commissaris. Deze stille bewindvoerder is veelal een insolventiedeskundige die ook als curator actief is. Het idee achter de pre-pack is dat het waarde verdampende effect van een faillissement zoveel mogelijk wordt voorkomen. Daarmee blijft een hogere waarde van de onderneming in stand en kan een hogere opbrengst voor de crediteuren worden gerealiseerd. Verder zal het in dergelijke omstandigheden eerder mogelijk zijn om meer werkgelegenheid te behouden dan bij de ‘melt down’ van een faillissement.

De Wet Continuïteit Ondernemingen en de Wet Overgang Van Onderneming in Faillissement (WOVOF)

Zoals aangeven was de pre-pack ontstaan vanuit de rechtspraak. De wetgever was bezig met het vastleggen van een regeling in wetgeving (de Wet Continuïteit Ondernemingen 1, ‘WCO 1’). Verder heeft de wetgever een wetsvoorstel opgesteld over de overgang in faillissement, de Wet Overgang Van Onderneming in Faillissement (WOVOF). In tussentijd werd aan het Hof van Justitie van de EU voorgelegd of de pre-pack wel kon op basis van het EU recht. In het Smallsteps/Estro arrest bepaalde het EU-hof dat de pre-pack niet viel onder de uitzondering op de overgang van onderneming. Of te wel, bij een pre-pack golden de regels vanuit het arbeidsrecht onverkort en waren de werknemers van de failliete onderneming van rechtswege in dienst gekomen bij de nieuwe vennootschap. Daarmee kwam de pre-pack praktijk tot stilstand.

De zaak Heiploeg

Intussen was een andere procedure aanhangig gemaakt, de zaak Heiploeg. De wetgever heeft hangende deze procedure het wetgevingstraject ‘on hold’ gezet.

In de zaak Heiploeg heeft het EU-hof eind april 2022 geoordeeld dat als het primaire doel van een pre-pack is om, nadat vastgesteld is dat sprake van insolventie en de liquidatie van de onderneming de hoogst mogelijke recovery voor de schuldeisers te verkrijgen, er in beginsel wordt voldaan aan de uitzondering op de regeling van overgang van onderneming. Het hof geeft wel de voorwaarde dat de pre-pack (daadwerkelijk) een wettelijke basis krijgt.

Wetgever is aan zet

De wetgever is nu aan zet om de klaarliggende WCO 1 in te voeren. Daarbij is het de vraag in hoeverre de klaarliggende WOVOF wordt ingevoerd. Laatstgenoemde wetsvoorstel kent, anders dan de huidige situatie, een zekere vorm van overgang van onderneming. De komende periode zal duidelijk moeten worden hoe deze regelingen, in het bijzonder de WOVOF, daadwerkelijk en in welke vorm worden ingevoerd. Wij houden je van deze ontwikkelingen op de hoogte.

Meer weten over de pre-pack, deWet Continuïteit Ondernemingen of de Wet Overgang Van Onderneming in Faillissement?

Neem gerust contact op met mij of een van de andere insolventierechtadvocaten. Wij helpen je graag verder.