Steeds gebruikelijker, met name in het MKB, is dat kopers van ondernemingen de koopsom gefaseerd betalen. De gangbare term voor zo’n uitgestelde betaling bij overdracht is een earn-out. De omvang wordt bepaald door het al dan niet realiseren van bepaalde bedrijfseconomische doelstellingen. Veelal betreft het een prikkel voor de manager(s) om bovenop de cash bij overdracht nog wat slagroom op de taart te vangen. Bijvoorbeeld op het moment dat de onderneming binnen 12-24 maanden na de transactie de in het kader van de verkoop afgegeven prognoses realiseert. Echter behaalde resultaten uit het verleden bieden geen garantie voor de toekomst. In meer dan 70% van de gevallen leidt een earn-out dan ook tot discussie. Hoe voorkomt u zo’n discussie?

Overnamefinanciering, géén sinecure

In het verleden was het gemakkelijker om bedrijfsoverdrachten te financieren met een overwegend bancaire financiering. Tegenwoordig verstrekken banken lastiger bedrijfskrediet. Basel III maakt het er voor banken niet makkelijker op, met als gevolg:

  • een vereiste hogere eigen inbreng (solvabiliteit),
  • focus op de kwaliteit van de activa en
  • cash genererend vermogen.

Steeds vaker moet een beroep gedaan worden op koper en verkoper zelf en nieuwe (risico)financiers, omdat banken het laten afweten. Verkopers kunnen zogenaamde vendor loans verschaffen, de aandelenoverdracht kan in fasen verdeeld worden, een risicofinancier/investeerder kan geld inbrengen en een deel van de koopsom kan, zoals gezegd, uitgesteld betaald worden.

Vonnis rechtbank Rotterdam, mei 2015

In deze kwestie was blijkens het overnamecontract de verkoper ‘voorwaardelijk gerechtigd tot € 120.000,00 uit te betalen in jaarlijkse tranches van € 40.000,00. De in de vorige zin bedoelde betalingen worden onvoorwaardelijk indien de gemiddelde netto-omzet per jaar ten minste gelijk is aan € 1.1 miljoen. Betaling vindt plaats na vaststelling van de jaarrekening uiterlijk op 1 juni van het volgend jaar.’

Het enkele feit dat jaarrekeningen niet, dan wel ná 1 juni werden vastgesteld, leidde, anders dan verkoper betoogde, niet tot de kwalificatie van onvoorwaardelijke betalingen. Daar bovenop kwam dat anno 2015 -zónder vastgestelde jaarcijfers- kon worden vastgesteld dat het benodigde gemiddelde over de voorafgaande drie jaren van € 1.1 miljoen niet was gehaald en dat de omzet alléén in het eerste jaar daar fractioneel boven zat.

Verwijten van de verkoper, dat de koper het hem onmogelijk zou hebben gemaakt om de benodigde omzetten te realiseren, werden door de rechtbank terzijde geschoven. Volgens de rechtbank stond er in het overnamecontract simpelweg niet wat verkoper ervan had gemaakt en werd onderstreept dat het ‘niet alleen aankomt op een zuiver taalkundige uitleg, maar op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over een weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’ Met andere woorden: schrijf simpelweg op wat u bedoelt!

Wij traden in deze kwestie op voor de koper die enkele jaren na de door hem zelf geregisseerde aankoop bij ons kwam en met succes verrichte nabetalingen terug vorderde.

Earn-out tips

De verwachting omtrent de bedrijfseconomische toekomst van de koper en verkoper kunnen (ver) uiteen lopen. De verkoper kan denken ‘na mij de zondvloed’, tegelijkertijd is hij beter bekend met de potentie van het bedrijf dankzij een informatievoorsprong. Vele wegen leiden naar Rome en zijn afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Een aantal grondslagen voor een earn-out:

  1. Een earn-out op basis van omzet. Van tevoren dient overeenstemming te bestaan over welke omzet we het hebben. Hoe gaat u om met intercompany leveranties? Welke prijsniveaus worden gehanteerd, welke valutaverhoudingen?
  2. Een earn-out op basis van EBIT. Hoe wordt omgegaan met desinvesteringen, incidentele afwaarderingen/afschrijvingen? In hoeverre wordt gebruik gemaakt van een gemiddelde EBIT, wie berekent die en welke normalisaties worden gebruikt?
  3. Een earn-out op basis van nettowinst. Wie bepaalt hoe omgegaan wordt met (ontwikkelings)kosten en voorzieningen die voor eerst getroffen worden binnen het bedrijf, maar gebruikelijk zijn bij de overnemende partij?
  4. Een earn-out op basis van brutomarge. Waarderen partijen het onderhanden werk en de voorraad op dezelfde wijze als voorheen? Wat valt onder directe kosten, wat valt onder indirecte kosten en ten laste van welk resultaat binnen de groep komen die?

Niet ongebruikelijk is van tevoren budgetten af te spreken. Bedragen afspreken die ter beschikking staan voor marketing, personeel, verkoop en acquisitie. Marges die gerealiseerd moeten worden door simpelweg inkoop naar verkoop te zetten. Businessplannen voor een, twee tot vijf jaar kunnen als leidraad dienen, maar niet meer dan dat.

Voorkom discussie en bepaal vooraf de beweegredenen om met elkaar een contract aan te gaan

Procederen levert een ongekende toegevoegde waarde op voor de redactie van (overname)contracten in de praktijk. Nogal eens starten juristen met het lijf van de overeenkomst zonder eerst in de considerans de bedoelingen uitgebreid uiteen te zetten. Zo’n considerans of preambule is een inleidende bepaling met daarin uw beweegredenen om met elkaar een contract aan te gaan. Met behulp daarvan kunnen eventuele onduidelijkheden in het lijf van het contract uitgelegd worden. Dát doet u dus niet achteraf door bepalingen ‘welwillend’ te interpreteren, maar vooraf.

Meer informatie over het kopen en/of verkopen van uw bedrijf?

Wilt u uw bedrijf verkopen? Wilt u een bedrijf overnemen? Of wilt u meer weten over earn-outs? Neem dan gerust contact op met mij of een van de overige overnamespecialisten.