Wat kunnen we leren van het Didam arrest over de spelregels bij gronduitgifte door de overheid?

De gemeente Didam verkocht een perceel grond aan een ontwikkelaar. Een andere partij had het perceel ook graag willen kopen en vocht de verkoop aan de ontwikkelaar aan. Kon Didam de grond zomaar verkopen aan wie ze wilde? Het ging hier om een verkoop, dus de regels van aanbesteding waren hierop niet van toepassing. De Hoge Raad deed uitspraak in het Didam arrest. Wat kunnen wij hiervan leren?

Hoge Raad oordeelt in het Didam arrest

De hoge Raad oordeelt op 26 november 2021 dat Didam het perceel niet zomaar mocht verkopen. De uitspraak kwam niet helemaal onverwacht. In 2016 had de Raad van State al geoordeeld dat schaarse vergunningen niet willekeurig door de overheid mogen worden verstrekt. Het zorgvuldigheidsbeginsel, een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, brengt mee dat de overheid meerdere gegadigden moet laten meedingen. Dan heeft iedereen gelijke kansen. Inmiddels is de uitspraak ingedaald in de literatuur en lagere rechtspraak en trekken wij wat voorzichtige conclusies.

Parallellen gronduitgifte en aanbesteding

Bij aanbesteding koopt een overheid een goed of dienst in. Bij uitgifte van grond verkoopt een overheid. Maar ook bij verkoop kunnen er meerdere gegadigden zijn. Hoewel de aanbestedingsregels dan niet van toepassing zijn, kan de schaarste meebrengen dat de overheid bij uitgifte ruimte moet bieden voor mededinging. In de wet staat dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (waaronder het zorgvuldigheidsbeginsel) ook doorwerken in het civiele recht. Zij zijn dus ook van toepassing op overeenkomsten die de overheid sluit.

Gronduitgiftebeleid

De regels betreft gronduitgifte die zijn geformuleerd in het Didam arrest zijn als volgt. De overheid moet:

Kijken of er meer gegadigden zijn. Niet van belang is of er vergelijkbare percelen in de markt te koop staan, maar wel of voor het te verstrekken perceel meerdere gegadigden denkbaar zijn;
Selectiecriteria opstellen op basis waarvan objectief en toetsbaar op redelijke gronden kan worden gegund;
De selectieprocedure openbaar maken.

Er gelden ook uitzonderingen:

De procedure kan achterwegen blijven als maar één gegadigde denkbaar is op basis van de objectieve selectiecriteria;
Op basis van het algemene belang zijn uitzonderingen denkbaar met het oog op de publieke taak van de overheid.

Strekking Didam arrest

De algemene strekking van de motivering van de Hoge Raad brengt mee dat onder uitgifte van grond ook moet worden verstaan het vestigen van een beperkt zakelijk recht (zoals een recht van erfpacht of opstal), grondruil of een huurovereenkomst.

Gevolgen Didam Arrest voor bestaande overeenkomsten

Wat nu als je vastgoed hebt gekocht of gehuurd van bijvoorbeeld een gemeente, zonder dat de gemeente een openbare selectieprocedure heeft gevolgd volgens de criteria die de Hoge Raad heeft geformuleerd? Is die overeenkomst dan nietig of vernietigbaar. Of blijft de overeenkomst in stand? Naast het gelijkheidsbeginsel moet de gemeente zich ook houden aan het zorgvuldigheidsbeginsel (ook een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur). Je wilt als koper of huurder erop kunnen vertrouwen dat de overeenkomst bestaat, zeker als je al vele investeringen hebt gedaan als koper of huurder.

Uit lagere rechtspraak lijken voorlopig de volgende regels voort te vloeien in de volgende situaties:

De lopende selectieprocedure voldoet niet aan de criteria van de Hoge Raad

De selectieprocedure moet opnieuw worden gestart.

Bestaande overeenkomst in strijd met Didam criteria die nog niet is uitgevoerd

Dit kan het geval zijn als er bijvoorbeeld nog niet is geleverd. In die gevallen is de verwachting dat de gemeente alsnog een selectieprocedure start, eventueel gedwongen in kort geding door een andere gegadigde. De gemeente zal de koper of huurder die daardoor alsnog de gunning misloopt schadeloos moeten stellen.

Er is niet geselecteerd volgens Didam criteria en de overeenkomst is al uitgevoerd

Denk aan de situatie dat is geleverd of de huurovereenkomst is ingegaan. De rechtspraak neigt ernaar dat deze overeenkomsten gewoon geldig zijn en dat geen nieuwe selectieprocedure hoeft te worden gedaan. Het vertrouwensbeginsel verzet zich tegen het openbreken van bestaande overeenkomsten. Je moet op een gegeven moment als burger kunnen vertrouwen op de geldigheid van de uitgifte, zeker naarmate je meer investeringen hebt gedaan.

Gelijkheidsbeginsel en vertrouwensbeginsel

Het is de vraag hoe rechters hiermee om zullen gaan. Het blijft maatwerk waarbij het gelijkheidsbeginsel en het vertrouwensbeginsel tegen elkaar worden afgewogen. De rechter zal daarbij alle feiten en omstandigheden betrekken. En die zullen per zaak verschillen.

Welke conclusie kunnen we trekken uit het Didam arrest?

De overheid moet ook bij verkoop en verhuur van grond de markt gelijke kansen bieden. Als de overheid dat niet doet, kan de overheid gedwongen worden om alsnog een objectieve selectieprocedure te volgen. Wees daar zo vroeg mogelijk bij. Na uitvoering van de overeenkomst lijkt de kans om deze terug te draaien fors af te nemen.