In elk faillissement dient de curator te onderzoeken of sprake is van onbehoorlijk bestuur als reden voor het faillissement. Het moet gaan om kennelijk onbehoorlijk bestuur. Of te wel: het bestuur moet er een potje van hebben gemaakt. Fouten en/of dommigheden vallen niet onder kennelijk onbehoorlijk bestuur. De maatschappij wil geen bange bestuurders/ondernemers en ondernemen is nu eenmaal risico nemen. Als de curator de bestuurder aansprakelijk wil stellen, dan ligt de bewijslast -dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur- bij de curator. 

2 hulpmiddelen

Wanneer is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur?

De curator heeft van de wetgever twee hulpmiddelen gekregen om kennelijk onbehoorlijk bestuur als reden voor het faillissement aan te tonen. 

1. Slechte administratie

Als de administratie van de vennootschap niet op orde is in de drie jaren voorafgaand aan het faillissement, kan geen effectief bestuur gevoerd worden. Het niet voeren van de administratie is kennelijk onbehoorlijk bestuur en dit wordt vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn. 

2. Jaarrekening te laat gepubliceerd

Dezelfde norm geldt ten aanzien van het niet tijdig publiceren van de jaarrekeningen in de drie jaren voor faillissement. Is dit niet tijdig gedaan, dan is sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur en wordt dit vermoed een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn.

Bij het niet voeren van een deugdelijke administratie, zal het feitelijk lastig – zo niet onmogelijk zijn – om aan te tonen dat een andere oorzaak tot het faillissement heeft geleid. Hoe kan een bestuurder immers acteren als hij geen zicht op de verplichtingen van de vennootschap heeft? Bij het niet tijdig publiceren van een jaarrekening ligt dit anders. Dit is ook onderkend in de rechtspraak. Als een bestuurder andere oorzaken aannemelijk weet te maken, dan heeft hij daarmee dit bewijsvermoeden ontzenuwd. 

Onbehoorlijk bestuur de belangrijkste oorzaak van faillissement?

Een recente uitspraak van het Gerechtshof Den Haag verduidelijkt hoe rechters moeten bepalen of onbehoorlijk bestuur de belangrijkste oorzaak van een faillissement is. Daarbij kijkt de rechter niet alleen naar het moment waarop het bedrijf failliet werd verklaard, maar vooral naar de periode daarvoor: wat veroorzaakte de financiële problemen waardoor het bedrijf niet meer kon betalen? 

Het – tamelijk onhaalbare – verweer was gebaseerd op vermeende overmacht. De bestuurder was gevangengezet en kon daarom niet op tijd zekerheid stellen voor de vordering van de aanvrager van het faillissement. Dit laatste had de bestuurder toegezegd. Toch vond de rechter dit geen geldig verweer. Gezien het aantal en de hoogte van de openstaande schulden kon de bestuurder niet bewijzen dat het bedrijf zonder deze situatie wel levensvatbaar was. 

Goed bestuur voorkomt aansprakelijkheid

Een slordige administratie of te late publicatie van de jaarrekening kan vergaande gevolgen hebben, maar er is soms ruimte voor verweer. Goede administratie en tijdige publicatie blijven echter de beste bescherming en kunnen ook helpen om in moeilijke tijden sterk te staan. Vragen over bestuurdersaansprakelijkheid? Neem contact op met mij of een van de andere insolventierecht advocaten. We adviseren je graag.