MENU

Pre-pack of doorstart na faillissement?
23-02-2018

Vakbond CNV is namens ca. 120 oud werknemers van modeketen Tuunte een procedure begonnen. De vakbond stelt dat sprake is geweest van een vooropgezet faillissement met als doel om (met name oudere) werknemers af te stoten. Vanwege het gestelde vooropgezette plan zou feitelijk sprake zijn van een pre-pack in de zin van de Estro zaak (zie mijn vorige artikel). Aldus is sprake van 'overgang van onderneming' en komen alle oud werknemers van rechtswege in dienst bij de nieuwe onderneming, aldus CNV. De rechtbank meent echter van niet. 

Faillissement modeketen Tuunte: de onderneming start door met minder ketens en met veel minder werknemers

Deze zaak draait dus om het faillissement van modeketen Tuunte. Deze keten van ca. 40 winkels ging vorig jaar augustus failliet. Op dat moment kende de keten ongeveer 250 werknemers. Na faillissement zijn de helft van de winkels doorgestart. Bij de doorstart zijn ca. 50 werknemers van de oorspronkelijke onderneming in dienst getreden. De doorstarter heeft kennelijk met name oudere werknemers geen arbeidscontract aangeboden.

Is sprake van een pre-pack of een doorstart?

De vakbond CNV stelt, zoals gezegd, dat sprake is geweest van een vooropgezet faillissement met als doel om (met name oudere) werknemers af te stoten. Vanwege het gestelde vooropgezette plan is volgens de CNV sprake van een pre-pack (in de zin van de Estro zaak). 

Aldus zou sprake zijn van ‘overgang van onderneming’ in de zin van de wet. Bij een overgang van onderneming komen alle oud werknemers van rechtswege in dienst bij de nieuwe onderneming. 

De vakbond voert hierbij aan dat bij de doorstart een substantieel deel van de Tuunte-winkels is overgenomen, alsmede personeel en inventaris, voorraden en goodwill. De Tuunte-winkels zijn op dezelfde locaties gebleven, zij hebben hun identiteit behouden en dezelfde klantenkring. Bij de doorstart is, naast een nieuwe investeerder, een van de oud bestuurders van Tuunte betrokken. Het enige verschil met de Estro zaak, aldus de vakbond, ligt in het feit dat de curator niet vóór faillissement was betrokken bij het voorbereiden van een doorstart.

Oordeel rechter: geen pre-pack

De rechtbank stelt allereerst vast dat de curator van Tuunte de arbeidsovereenkomsten na datum faillissement heeft opgezegd. Verder staat vast dat Tuunte al langer in (zeer) zwaar weer verkeerde. De rechter overweegt vervolgens dat de betrokken bestuurders van Tuunte er in deze situatie uiteraard van op de hoogte waren dat een faillissement van Tuunte zou (kunnen) volgen, nadat (onder meer) op 22 juni 2017 de aan haar verstrekte financiering was opgezegd. Volgens de rechter is het even evident dat deze zelfde bestuurders al voor het uitspreken van het faillissement zijn nagegaan of het voor hen zakelijk gezien interessant was om delen van de onderneming, over te dragen aan een derde of zelf te verkrijgen, al dan niet via nieuw op te richten vennootschappen. 

Uit niets blijkt dat het door de werknemers gestelde “vooropgezette plan” meer behelsde dan het bezien welke delen van de onderneming de bestuurders uit de boedel zouden kunnen overnemen en tegen welke prijs. De Rechtbank Gelderland constateert aldus dat in deze zaak geen sprake is van een pre-pack in de zin van Estro.

Oordeel rechtbank niet verrassend

Het oordeel van de rechter is goed te volgen omdat deze kwestie op een aantal wezenlijke elementen afwijkt van de kwestie Estro

In het bijzonder is geen sprake van een ‘beoogd curator’ die in aanloop naar zijn daadwerkelijke benoeming alvast actief is en in stilte tracht een verkoop van de onderneming aan de hoogste bieder uit te onderhandelen, waarbij die verkoop direct na het uitspreken van het faillissement wordt geëffectueerd – oftewel een pre-pack. 

Verder is sprake van de elementen in de zaak Bogra (die ik in mijn vorige artikel behandelde) op grond waarvan de Rechtbank Noord-Holland toen (ook) al oordeelde dat geen sprake was van een (ongeoorloofde) pre-pack. Immers ook hier is:

1. uit niets gebleken dat een beoogd curator vóór het faillissement tot in de kleinste details de overdracht van de onderneming voorbereidde,
2. niet direct na het faillissement, maar pas enige tijd daarna, een doorstart van delen van de onderneming gerealiseerd, en
3. de activatransactie geschied onder toezicht van de rechter-commissaris.

Wat is hier anders dan een ‘gewone’ doorstart?

Deze zaak van een afstand beziende, zie ik geen elementen waaruit volgt dat de kwestie Tuunte afwijkt van de doorstart praktijk zoals deze sinds decennia wordt gevoerd in Nederland. Deze praktijk is herhaaldelijk en consequent goedgekeurd in de rechtspraak, ook door het Europese Hof. Kennelijk is deze reeds lang bestaande doorstartpraktijk (nog steeds) tegen het zere been van de vakbond.

Wat wilde de vakbond eigenlijk bereiken?

In een artikel in een lokale krant geeft de woordvoerder van de vakbond wat zij dan wel willen.

De vakbond pleit voor een situatie zoals in Duitsland, waar een ondernemer die failliet is gegaan niet meteen verder kan met een doorstart. 'Vergelijk dat met iemand die in schuldsanering zit. Gedurende enige tijd gelden voor zo iemand allerlei beperkingen. Dat zou voor ondernemers ook moeten gelden. Maar daarin voorziet de wet niet.'

Kennelijk zit het pijnpunt van de vakbond erin dat ‘de ondernemer’ betrokken is bij de doorstart. Dit argument is niet al te sterk. Kennelijk heeft de vakbond er geen moeite mee als een derde (delen van) de onderneming koopt. Wat dit anders maakt voor de werknemers, is mij niet duidelijk. 

Derden kunnen bij een ‘normaal’ faillissement verder volop meebieden. Als zij de hoogste prijs neerleggen, zal een curator altijd deze partij kiezen. Bij een ‘pre-pack’ wordt het in stilte voorbereid, kunnen derden geen biedingen doen en is dus niet zeker of de beste prijs wordt betaald. 

Wat is overigens ‘een ondernemer’? Dat dit ziet op een 100% aandeelhouder/bestuurder, staat buiten kijf. Maar wat als er meer aandeelhouders zijn? Of iemand is slechts bestuurder of lid van het management team?

Onduidelijkheid over pre-pack of doorstart na faillissement blijft

Het is wel duidelijk dat het laatste woord over deze materie nog niet gezegd is. Ik herhaal mijn opmerking uit het vorige artikel:
In de komende periode zal duidelijk worden welke kaders volgen uit het arrest van het EU Hof van Justitie inzake Estro.

Meer weten over een pre-pack of doorstart na faillissement?

Heeft u vragen over een doorstart, al dan niet voorgekookt? Aarzel niet om contact op te nemen met mij dan wel een van mijn collega’s van de Secties insolventierecht en/of ondernemingsrecht.

© 2020 RWV