In onze dagelijkse begeleiding van fusies en overnames krijgen wij vaak de vraag van verkopers (maar ook van kopers!) of ze nog wel onder de transactie uit kunnen dan wel of ze de koper tot afname kunnen verplichten. Zeker in deze tijd, nu het coronavirus ons in zijn greep houdt, leeft deze vraag meer dan ooit. Ik laat verschillende mogelijkheden de revue passeren en beperk mij tot:

  1. Due diligence
  2. Opschortende/ontbindende voorwaarden
  3. Material Adverse Change (MAC)-clausule;
  4. Garanties/vrijwaringen

Due diligence

Vaak wordt gedacht dat de informatie-uitwisseling in het kader van het boekenonderzoek louter en alleen geschiedt in het kader van de onderzoeksplicht van de koper. Vaak wordt vergeten dat de mededelingsplicht van u als verkoper prevaleert. Natuurlijk moet de koper zelf zo slim zijn om het boekenonderzoek ook specifiek te richten op de mogelijke impact van een virus, zoals het coronavirus,. Echter, tegelijkertijd moet u als verkoper overwegen om, met het oog op de mededelingsplicht, die informatie sowieso te geven. Denk hierbij aan het navolgende:

  • Welke maatregelen treft u als verkoper en in hoeverre zijn die in lijn met de door de Rijksoverheid voorgeschreven maatregelen? Gaat u ver genoeg?
  • Wat voor (mogelijke) consequenties hebben de maatregelen op de continuïteit van het bedrijf? Wat is de impact op bijvoorbeeld de omzet, winstgevendheid en (financierings)ratio’s?
  • In welke mate kan het bedrijf zijn verplichtingen nakomen ondanks bijvoorbeeld reisbeperkingen en quarantaineverplichtingen?
  • Welke beëindigingsmogelijkheden heeft u als verkoper? Kan een beroep gedaan worden op overmacht respectievelijk onvoorziene omstandigheden?
  • Welke verzekeringspolissen bieden welke dekking?

Opschortende/ontbindende voorwaarden

In het verlengde van (de uitkomst van) het boekenonderzoek is het verstandig om in het overnamecontract een opschortende voorwaarde op te nemen. De koper wil dat de transactie pas doorgaat nadat hij voldoende zicht heeft op de consequenties, en wil ook de vrijheid om de condities van de transactie –zo nodig- aan te passen.

Een ontbindende voorwaarde ligt minder voor de hand. Enerzijds omdat het terugdraaien van een transactie –bijvoorbeeld het geld terughalen- lastiger is. Anderzijds ontstaan er zogenaamde ongedaanmakingsverplichtingen die lastig uitvoerbaar zijn.

De meeste overnamecontracten of vastgelegde intenties daartoe bevatten fatale data. Uiterlijk op een bepaalde datum moeten bepaalde voorwaarden vervuld zijn. Denk bijvoorbeeld aan financiering of goedkeuring van betrokkenen, overheidsinstanties of derden. Het coronavirus kan ertoe leiden dat het allemaal langer duurt. Het is dus zaak om termijnen ruim genoeg te nemen of de voorwaarde(n) zo te formuleren dat duidelijk is of en hoelang de koper de tijd krijgt als er bijvoorbeeld sprake is van reisbeperkingen en quarantainemaatregelen.

Material Adverse Change (MAC)-clausule

Deze clausule heeft tot doel om de koper te beschermen tegen omstandigheden die een aanzienlijke, materiële negatieve impact hebben. De MAC-clausule kan opgenomen worden als opschortende voorwaarde (zie hierboven) of als garantie van u als verkoper (zie hieronder).

Het is niet zo dat de MAC-clausule per definitie beperkt is tot een materiële negatieve wijziging bij de doelvennootschap. Het is aan u, maar vooral aan de koper, om te formuleren waarop de negatieve wijziging moet zien.

Het is verstandig om vast te leggen wat onder ‘materieel’ verstaan dient te worden. Denk aan het koppelen van een bepaald bedrag of percentage aan de negatieve invloed op het eigen vermogen of EBIT(DA). U heeft er als verkoper belang bij om bepaalde situaties, die buiten uw invloedssfeer vallen, uit te sluiten. Uiteindelijk bepalen de onderlinge verhoudingen wat wel en wat niet overeen gekomen wordt.

Garanties/Vrijwaringen

De koper heeft er belang bij om aanvullende garanties te bedingen in verband met de (mogelijke) negatieve gevolgen van het virus. Daar tegenover wil u als verkoper een transactie realiseren en nadien niet aangesproken te worden onder enige garantie. Normaliter wordt zoiets vertaald in een beperking van aansprakelijkheid in euro’s, gekoppeld aan een drempelbedrag dan wel een meer algemene beperking.

Meer weten over fusies en overnames en het effect van het coronavirus hierop?

Zit u midden in een overnametraject en gooit het coronavirus roet in het eten? Wilt u weten welke maatregelen u als verkoper kunt treffen met de koper? Neem contact op met mij of een van de overige fusie- en overnameadvocaten of stel uw vraag aan de specialisten van de Coronavirus Helpdesk. Zij staan 24/7 klaar om al uw juridische vragen die betrekking hebben op het coronavirus te beantwoorden.