Een curator heeft als primaire taak de faillissementsboedel te vereffenen en de opbrengsten daarvan, na aftrek van kosten (waaronder zijn salaris), te verdelen onder de schuldeisers conform de wettelijke rangregeling. De meeste faillissementen eindigen, helaas!, niet in een uitkering. Vaak blijken de opbrengsten zelfs te mager te zijn om de kosten en/of de boedelschuldeisers te voldoen. De curator zal dan het faillissement voordragen voor “opheffing bij gebrek aan baten”. Maar wat nu als u het daar als schuldeiser niet mee eens bent? Dan kunt u bezwaar aantekenen tegen de opheffing. Voorwaarde is wel dat er voldoende baten aanwezig moeten zijn.

Wettelijke bepaling

In een recente uitspraak heeft de Hoge Raad aangegeven dat als u als schuldeiser bezwaar aantekent tegen de opheffing, u hierbij aannemelijk moet maken dat er nog wel voldoende baten in het faillissement aanwezig zijn voor de voldoening van de faillissementskosten. Dit is ook in lijn met de wet, waarin is opgenomen dat: “Indien na een dergelijke opheffing opnieuw aangifte of – binnen drie jaar – aanvraag tot faillietverklaring wordt gedaan, is de schuldenaar of de aanvrager verplicht aan te tonen, dat er voldoende baten aanwezig zijn om de kosten van het faillissement te bestrijden.”

Schuldeisers willen dat curator bestuurder aanpakt en niet tot opheffing faillissement overgaat

In de procedure voor de Hoge Raad meenden de schuldeisers dat er voldoende redenen aanwezig waren voor de curator om de bestuurder aan te spreken voor bestuurdersaansprakelijkheid in het faillissement. In het faillissement was duidelijk dat de bestuurder de jaarrekeningen van de vennootschap niet, althans niet tijdig had gedeponeerd. Dit deponeringsgebrek betekende, volgens de schuldeisers, kennelijk onbehoorlijk bestuur en gaf volgens hen een bewijsvermoeden dat dit kennelijke onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak was van het faillissement. De schuldeisers stelden dat de curator nader onderzoek had moeten doen en daarbij een beroep had kunnen/moeten doen op de Garantstellingsregeling curatoren van het Ministerie van Justitie en Veiligheid.

Biedt beroep op Garanstellingsregeling door curator soelaas?

Om een beroep te kunnen doen op de Garantstellingsregeling eist het ministerie dat vooraf ten aanzien van de beoogde procedure dan wel het daaraan voorafgaande verhaalsonderzoek redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de kosten daarvan in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst.

De curator heeft aangegeven dat er, ondanks het bewijsvermoeden, onvoldoende gronden waren om een succesvolle vordering in te stellen tegen de bestuurder. Daarbij kwam nog eens dat de bestuurder geen verhaal zou bieden.

De rechtbank en het gerechtshof volgen de curator in zijn stellingen en geven daarbij aan dat :

“De in het middel genoemde Garantstellingsregeling curatoren 2012 berust onder meer op art. 2:248 lid 10 BW in verbinding met art. 2:138 lid 10 BW. Deze regeling voorziet in de mogelijkheid van het verkrijgen van een voorschot voor het instellen van een rechtsvordering op grond van onder meer art. 2:138 BW en art. 2:248 BW en voor het instellen van een verhaalsonderzoek of vooronderzoek naar de mogelijkheden daartoe, indien de boedel daarvoor ontoereikend is. Voor het verkrijgen van deze garantstelling is blijkens de Garantstellingsregeling curatoren 2012 en de toelichting daarop vereist dat sprake is van een rechtsvordering of onderzoek waarvan vooraf redelijkerwijs kan worden ingeschat dat de daaraan verbonden kosten in redelijke verhouding staan tot de te verwachten opbrengst. Het doen van een verzoek tot een garantstelling op grond van de regeling is aan de curator, die daarbij laatstgenoemde inschatting zal moeten maken.”

Geen Garantstellingsregeling? Wat kan wel?

Gezien het systeem van de Garantstellingsregeling kan een curator niet gedwongen worden om een procedure te beginnen tegen een bestuurder als deze geen verhaal biedt. Een primaire eis van de regeling is immers dat er zicht moet zijn op een mogelijke opbrengst.

Dit doet aan eventuele strafrechtelijke acties niet af. De curator kan, indien aan de orde, een melding doen bij fraudemeldpunt faillissementen of anderszins aangifte doen. U kunt als schuldeiser in voorkomend geval dit ook zelfstandig doen.

Verder heeft u als schuldeiser zelf vaak ook de mogelijkheid om de bestuurder civielrechtelijk aan te spreken.

Los daarvan zou u kunnen overwegen om de curator een op de Garanstellingsregeling lijkende financiering te verstrekken om de curator zodoende in staat te stellen om nadere acties te ondernemen.

Meer weten over afwikkeling van faillissementen?

Heeft u een vraag over een afwikkeling van een faillissement, neem gerust contact op met mij of een van de overige insolventierechtadvocaten van RWV.