De regels voor dividenduitkeringen bij besloten vennootschappen zijn per 1 oktober 2012 ingrijpend veranderd. We hebben hiertoe een webinar voor u opgenomen. Een aantal vereisten is komen te vervallen, waardoor het gemakkelijker is om tussentijds uit te keren. Er kunnen zelfs – bij gebreke van wettelijke of statutaire reserves - uitkeringen plaatsvinden die leiden tot een negatief eigen vermogen.

Interimdividend hoeft niet meer in statuten te worden vastgelegd

Onder het oude recht gold dat er alleen tussentijdse uitkeringen (interimdividend) mochten plaatsvinden als de statuten deze toestonden. Dit eerste vereiste is vervallen voor BV’s; tussentijdse uitkeringen kunnen plaatsvinden, ook als dat niet expliciet in de statuten is bepaald. Tussentijdse uitkeringen kunnen wel in de statuten worden uitgesloten.

Regels balanstest versoepeld

Daarnaast diende er een zogenaamde balanstest plaats te vinden; uitkeringen waren alleen toegestaan als het eigen vermogen groter was dan de wettelijke en statutaire reserves. Dit vereiste geldt nog steeds. In het hiervoor genoemde webinar wordt uitgelegd dat de betekenis hiervan beperkt is. Met de wetswijzigingen in 2012 zijn namelijk de meeste en belangrijkste wettelijke reserves vervallen.

Onder het oude recht diende de uiteindelijke beoordeling van het interimdividend plaats te vinden op basis van de vastgestelde jaarrekening. Ook dit vereiste bestaat niet meer.

Onderdeel uitkeringstest; toetsing bestuur voorgenomen dividendbesluit

Onder het huidige recht maakt de balanstest onderdeel uit van een (bredere) uitkeringstest, waarmee het bestuur een voorgenomen dividendbesluit dient te toetsen. Als het bestuur voorziet dat de BV door deze uitkering in betalingsproblemen raakt, dan dient het bestuur goedkeuring aan het besluit te onthouden. Keurt het bestuur het besluit toch goed en raakt de vennootschap vervolgens in betalingsproblemen, dan staan aandeelhouders en bestuur onder omstandigheden bloot aan aansprakelijkheden en acties die kunnen leiden tot het terugdraaien van het dividend.

Dividenduitkering bij overname

Onlangs heeft de Hoge Raad een uitspraak gedaan in een zaak waarbij een besloten vennootschap failliet ging, kort nadat een interimdividend was uitgekeerd. Het betrof een dividenduitkering in 2008, zodat de oude regels nog zijn toegepast. In de uitspraak heeft de Hoge Raad enkele beslissingen genomen die ook voor het huidige recht van belang zijn.

In het door de Hoge Raad beoordeelde geval was sprake van een tussentijdse uitkering in het kader van een overname van de aandelen binnen de familiesfeer. Daags voor de overname nam de enig aandeelhouder een besluit tot uitkering van alle vrije reserves. Er waren onvoldoende liquide middelen om het dividend uit te keren. De moeder van de enig aandeelhouder verstrekte daarvoor een lening aan de vennootschap. De aandelen van de BV werden vervolgens door een broer van de aandeelhouder overgenomen.

Door deze actie worden de verhaalsmogelijkheden voor schuldeisers aangetast. Dat is in nog veel sterkere mate het geval wanneer de vennootschap voor de lening zekerheden stelt, zoals bijvoorbeeld bij veel ‘leveraged buy outs’ van ‘private equity’ bedrijven het geval is.

De mogelijkheden van dergelijke overnameconstructies zijn onder het nieuwe recht toegenomen. Er kunnen – bij gebreke van wettelijke of statutaire reserves - zelfs uitkeringen plaatsvinden die leiden tot een negatief eigen vermogen. De risico’s voor aandeelhouders en bestuurders die daaraan medewerking verlenen zijn afgenomen.

Toch is er niet alleen maar goed nieuws voor bestuurders en aandeelhouders in dit verband

De BV in de hier behandelde uitspraak failleerde enkele maanden na de overname. De curator stelde de voormalige bestuurder en aandeelhouder aansprakelijk, maar beriep zich subsidiair op vernietiging van het dividendbesluit wegens schuldeisersbenadeling (actio pauliana). De Hoge Raad maakt een einde aan een langlopend debat of een dergelijk besluit moet worden aangemerkt als een zogenaamde ‘rechtshandeling om niet’ van de vennootschap. Dat is volgens de Hoge Raad wel het geval en daarmee kan een dergelijk besluit dat genomen is binnen een jaar voor faillissement al snel worden teruggedraaid.

Uitspraak Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2016:2172)