MENU
Aandelentransactie vs activa/passiva transactie

Aandelentransactie versus activa/passiva transactie: de voordelen en nadelen op een rij
27-10-2021

Je wilt een onderneming kopen. Maar wat wil je precies kopen? Als die onderneming wordt gedreven in een besloten vennootschap heb je de keuze tussen een aandelentransactie of een activa/passiva transactie. De aandelentransactie en de activa/passiva transactie verschillen behoorlijk van elkaar en hebben allebei voordelen en nadelen. Een onderneming die wordt geëxploiteerd in een eenmanszaak of vennootschap onder firma, kan niet door middel van een aandelentransactie worden gekocht nu daarbij immers geen sprake is van aandelen.

Wat is een aandelentransactie?

Bij een aandelentransactie koop je aandelen in de besloten vennootschap. Daarbij heb je de mogelijkheid om alle aandelen in de besloten vennootschap te kopen, maar ook enkel een deel van de aandelen. Je wordt dan of enig aandeelhouder of medeaandeelhouder tezamen met de andere aandeelhouder(s).

Bij een aandelentransactie koop je de gehele entiteit

Bij een aandelentransactie is het, anders dan bij een activa/passiva transactie, niet mogelijk om alleen een deel van de bezittingen, schulden en/of activiteiten van een onderneming over te nemen. De besloten vennootschap zelf wordt gekocht en daarmee de gehele entiteit. De gehele onderneming wordt gekocht met alle bezittingen, schulden, rechten en verplichtingen, personeel en activiteiten die in de besloten vennootschap aanwezig zijn en blijven. 

Hou rekening met een blokkeringsregeling

Bij een aandelentransactie is de aandeelhouder bevoegd tot verkoop van de door hem of haar gehouden aandelen. Als slechts één van de aandeelhouders zijn aandelen wil verkopen, kan het wel zijn dat de blokkeringsregeling voorkomt dat deze aandeelhouder zijn aandelen aan een derde vrijelijk kan overdragen en hij eerst zijn aandelen moet aanbieden aan zijn medeaandeelhouder(s) of dat hij eerst zijn medeaandeelhouder(s) om goedkeuring moet vragen.

Een aandelentransactie gaat door middel van een notariële akte

De wet schrijft voor dat de aandelen in een besloten vennootschap alleen kunnen worden geleverd door middel van een notariële akte. De levering geschiedt dan ook via een notaris.

Wat is een activa/passiva transactie?

Waar je bij een aandelentransactie de gehele onderneming als entiteit koopt, koop je bij een activa/passiva transactie aan de ene kant de rechten en/of bezittingen (activa) en aan de andere kant de verplichtingen en/of schulden (passiva) van de onderneming.

Koop van activa

Denk bij activa aan de inventaris, voorraden, materiële vaste activa zoals machines, installaties, voertuigen, het bedrijfspand en immateriële vaste activa zoals intellectuele eigendomsrechten.

Overname van passiva

Denk bij passiva niet alleen aan het overnemen van schulden, maar ook aan het overnemen van de verplichtingen uit de overeenkomsten (contracten) die de onderneming met haar leveranciers en/of klanten heeft gesloten.

Koop je de gehele onderneming of een gedeelte?

Je kunt bij een activa/passiva transactie de gehele onderneming kopen, maar je kunt er ook voor kiezen om slechts een gedeelte van de onderneming te kopen. Zo kun je alleen een deel van de bezittingen kopen of alleen een deel van de contracten overnemen. Het is ook mogelijk om overeen te komen dat je alleen de toekomstige verplichtingen overneemt, maar niet de reeds bestaande schulden. In de praktijk zie je bij een activa/passiva transactie zelden dat banktegoeden, onderhanden werk en bestaande schulden worden overgenomen.

Maar let op! Er zijn uitzonderingen bij een activa/passiva transactie

Hoewel je bij een activa/passiva transactie alleen de gekochte rechten en verplichtingen overneemt, bestaan hierop uitzonderingen. Het personeel, dat is verbonden aan de activiteit van de onderneming die je overneemt, treedt van rechtswege bij jou in dienst (overgang van een onderneming). Daarmee gaan dus ook automatisch alle daaraan verbonden (achterstallige) verplichtingen mee over.

Bij een activa/passiva transactie is het niet altijd duidelijk wanneer daadwerkelijk sprake is van een overgang van een onderneming in de zin van de wet. Er is sprake van overgang van onderneming wanneer de vaste activa, handelsnaam, klanten, administratie en een belangrijk deel van het personeel worden overgenomen. Wordt alleen een gebouw of machines of een groep werknemers overgenomen, dan is doorgaans geen sprake van overgang van de onderneming. Als vrijwel alleen personeel wordt overgedragen, kan sprake zijn van overgang van een onderneming, wanneer het personeel de belangrijkste productiefactor is.

Een tweede uitzondering is dat ook bepaalde rechten die nauw met een goed zijn verbonden (zoals een garantie op een machine) automatisch mee overgaan op jou als koper.

Bij een activa/passiva transactie is het bestuur bevoegd tot verkoop

Het bestuur van de besloten vennootschap is bij een activa/passiva transactie bevoegd om tot verkoop te besluiten. Vaak zal het bestuur echter wel eerst de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders nodig hebben, bijvoorbeeld als dat in de statuten, een aandeelhouderovereenkomst of directiereglement is bepaald.

Een activa/passiva transactie leg je vast in een onderhandse akte

Bij een activa/passiva transactie is een onderhandse akte (dat is een ondertekende schriftelijke overeenkomst) vaak voldoende en hoef je niet langs de notaris, tenzij de wet voor specifieke activa anders voor schrijft. Te denken valt bijvoorbeeld aan overdracht van een onroerende zaak.

Voordelen en nadelen van de aandelentransactie en de activa/passiva transactie

Wil je de gehele onderneming kopen, dan heeft een aandelentransactie vaak de voorkeur

Als je kiest voor een aandelentransactie, heb je als voordeel dat je zeker weet dat je alle rechten en verplichtingen, bezittingen en schulden van de onderneming overneemt. Zoals gezegd koop je bij een aandelentransactie de gehele entiteit. Je moet er wel goed op letten dat je de aandelen die je koopt correct omschrijft in de koopovereenkomst (de Share Purchase Agreement of SPA) en in de leveringsakte. Omschrijf in deze stukken welke aandelen van welke soort (gewoon of preferent) en hoeveel aandelen je koopt. 

Nog een voordeel van een aandelentransactie is dat wanneer je alle aandelen overneemt, je zeker weet dat je de gehele onderneming in eigendom verkrijgt. Uit het aandeelhoudersregister, waarin de aandeelhouders en de door hen in eigendom gehouden aandelen wordt bijgehouden, valt eenvoudig te zien of je daadwerkelijk alle aandelen koopt.

Wil je een gedeelte van de onderneming kopen, dan kies je voor de activa/passiva transactie

Als je alleen een deel van de rechten en verplichtingen, bezittingen en/of schulden van de overneming wilt overnemen, dan biedt de activa/passiva transactie uitkomst. Het voordeel van een activa/passiva transactie is immers dat je ervoor kunt kiezen om bijvoorbeeld alleen een gedeelte van de inventaris of de voorraad over te nemen.

Je moet er bij een activa/passiva transactie wel goed op letten dat hetgeen je wilt kopen volledig en duidelijk is omschreven in de koopovereenkomst (de Asset Purchase Agreement of APA). Je moet dus alle inventaris, voorraden, materiële en immateriële vaste activa, contracten en dergelijke die je wilt overnemen volledig en duidelijk omschrijven. Alles wat je niet hebt omschreven in de koopovereenkomst (de APA), gaat in principe ook niet mee over, behoudens de hiervoor genoemde uitzonderingen (zoals in het geval dat er sprake is van overgang van onderneming). Dan kan het dus zijn dat je niet de gehele onderneming in eigendom verkrijgt.

Zijn contracten, personeel en vergunningen onderdeel van de overname? Kies voor een aandelentransactie

Een aandelentransactie heeft hiertoe een aantal voordelen. Zo ben je er zeker van dat je alle contracten, vergunningen alsook het personeel van de onderneming overneemt. In principe verandert er immers niets aan de (contracts)partij bij de bestaande contracten, de vergunningen en blijft de besloten vennootschap werkgever van het personeel.

Let op change of control clausules bij een aandelentransactie!
Het kan wel zijn dat in contracten een zogenoemde “change of control” clausule is opgenomen. Een dergelijke clausule geeft de contractspartij het recht om de overeenkomst te beëindigen als bij de door jou over te nemen onderneming de zeggenschap wijzigt. Dat is het geval als jij als nieuwe bestuurder aantreedt of, zoals bij een aandelentransactie, jij als nieuwe aandeelhouder aantreedt. 

Het is dus verstandig om voorafgaand aan de transactie daar onderzoek naar te (laten) doen in het kader van een due diligence onderzoek. Dit is nog belangrijker als de waarde van de onderneming (met name) is gebaseerd op een aantal langlopende contracten.

Nadeel 1 bij een activa/passiva transactie: contractsovername noodzakelijk
Bij een activa/passiva transactie is het overnemen van contracten, vergunningen en personeel niet zo eenvoudig. Bij het overnemen van contracten moet namelijk aan alle vereisten voor contractoverneming worden voldaan. Dat is een groot nadeel, want dit betekent dat je niet alleen de contracten moet omschrijven in de onderhandse akte (de koopovereenkomst/APA), maar ook dat de medewerking van alle contractspartijen bij de over te nemen contracten nodig is. Je bent dus als koper afhankelijk van de medewerking van de contractspartijen. Zonder die medewerking gaat het contract niet mee over.

Nadeel 2 bij een activa/passiva transactie: overgang van onderneming
Wat betreft het personeel moet je je als koper beraden of je het personeel wilt overnemen. Ook als je dat niet wilt, kan het zijn dat het personeel bij een activa/passiva transactie van rechtswege overgaat, namelijk als sprake is van overgang van onderneming zoals hiervoor uiteengezet. Daarmee gaan dus ook automatisch alle daaraan verbonden (achterstallige) verplichtingen mee over.

Nadeel 3 bij een activa/passiva transactie: vergunningen niet altijd overdraagbaar
Vergunningen die op naam staan van de besloten vennootschap zijn niet altijd overdraagbaar via een activa/passiva transactie. Als koper moet je er dan zelf voor zorgen dat je de benodigde vergunningen verkrijgt om de activiteiten van de onderneming die je koopt voort te kunnen zetten. Ook hiervoor geldt dat het verstandig is om voorafgaand aan de transactie daar onderzoek naar te (laten) doen in het kader van een due diligence onderzoek.

Fiscale verschillen tussen aandelentransactie en activa/passiva transactie

De fiscale gevolgen van een aandelentransacties en activa/passiva transactie zijn ook verschillend. Zo heeft de verkoper bij een aandelentransactie geen belaste winst voor de vennootschapsbelasting. In een activa/passiva transactie moet de verkoper (voor de vennootschapsbelasting) afrekenen over de goodwill. Je kunt als koper van het actief in een activa/passiva transactie de eventueel betaalde goodwill afschrijven, hetgeen je een fiscaal voordeel oplevert. Het is dan ook verstandig om je hier door een fiscalist goed over te laten adviseren.

Kans op een miskoop is kleiner bij een activa/passiva transactie!

Bij een aandelentransactie koop en verkrijg je aandelen in de gehele onderneming. Je koopt de gehele entiteit. Het is dan mogelijk dat je ook aanspraken (bijvoorbeeld een belastingclaim) overneemt die niet op de balans van de onderneming staan en waar je niet bekend mee was. Ook om deze reden is het heel belangrijk om een gedegen due diligence onderzoek uit te (laten) voeren. 

In de koopovereenkomst (de SPA) is het belangrijk om garanties en vrijwaringen overeen te komen. Een deel van de ongewilde risico’s kun je daarmee contractueel beperken. Als je een beroep kunt doen op een vrijwaring, loop je nog wel het risico dat de verkoper geen verhaal biedt voor jouw vordering. Om deze reden is het dan ook verstandig om na te denken over een vorm van door de verkoper te verstrekken zekerheid voor mogelijke vorderingen. Dat kan bijvoorbeeld door een deel van de koopprijs door de notaris in escrow* te laten houden of in de vorm van een uitgestelde betaling van de koopprijs.

Je hebt bij een activa/passiva transactie de keuze om bestaande schulden niet over te nemen. Alles wat je niet hebt omschreven in de koopovereenkomst (de APA), gaat (behoudens genoemde uitzonderingen) in principe ook niet mee over. Een nagekomen belastingaanslag zal aldus niet bij jou, maar bij de verkoper terecht komen. Het risico op een miskoop is daardoor kleiner. Dit laat onverlet dat ook bij een activa/passiva transactie het verstandig is om een gedegen due diligence onderzoek te (laten) uitvoeren naar wat je koopt en de waarde daarvan. Bovendien is het eveneens van belang om garanties en/of vrijwaringen ter zake overeen te komen.

Kies je voor een aandelentransactie of een activa/passiva transactie?

Het antwoord hangt af van wat je als koper zelf wilt. Wil je alles kopen of ben je slechts geïnteresseerd in enkele onderdelen van de onderneming?

Contracten gaan automatisch over bij een aandelentransactie

Overwegingen die hierbij spelen zijn bijvoorbeeld dat bij een aandelentransactie alle rechten en plichten overgaan. Alle overeenkomsten (denk aan afnamecontracten, leverancierscontracten, licenties en eventuele huurcontracten) gaan in principe (behoudens contracten met een zogenoemde “change of control” clausule) automatisch mee over. Dat kan enerzijds gunstig zijn. Maar anderzijds kun je daarmee ook eventuele ‘verborgen gebreken’ (ongewilde aanspraken) overnemen. Dat is een risico. Zeker als deze onvoldoende zijn afgedekt door garanties en vrijwaringen of als de verkoper geen verhaal biedt voor jouw vordering.

Aandelenoverdracht is juridisch gezien relatief eenvoudig

De aandelen worden door tussenkomst van een notaris overgedragen. Betreffen dit alle aandelen dan word je daarmee eigenaar van de entiteit en weet je zeker dat je de gehele onderneming in eigendom verkrijgt.

Activa/passiva transactie vereist volledige omschrijving van het gekochte

Bij een activa/passiva transactie moet volledig worden vastgelegd wat je koopt. Alles wat je niet hebt omschreven in de koopovereenkomst (de APA), gaat (behoudens genoemde uitzonderingen) in principe ook niet mee over. Dit biedt dan ook meer duidelijkheid en minder kans op ongewilde aanspraken.

Mogelijk opnieuw onderhandelen met contractspartijen bij een activa/passiva transactie

Nadeel is wel dat je vaak opnieuw moet onderhandelen over contracten met afnemers en leveranciers. Deze contractspartijen kunnen dan nog wel eens nieuwe eisen gaan stellen.

Activa/passiva transactie juridisch ingewikkelder

Een ander nadeel is dat alle activa en passiva volledig en duidelijk omschreven moeten worden en moeten worden overgedragen conform de verschillende van toepassing zijnde wettelijke vereisten. Dat maakt een activa/passiva transactie juridisch gezien ingewikkelder dan een aandelentransactie.

Ben je financieel niet in staat om alles over te nemen? Dan biedt een activa/passiva transactie uitkomst

Een belangrijke bedrijfseconomische afweging is dat op de balans van de over te nemen onderneming soms bezittingen (activa) of schulden (passiva) staan die je niet wilt of (financieel) niet kunt overnemen. Denk hierbij bijvoorbeeld aan een bedrijfspand of andere verplichtingen zoals pensioenverplichtingen.

De verkoper kan bijvoorbeeld eigenaar zijn van het bedrijfspand. De marktwaarde van dat pand is vaak inmiddels veel hoger dan de (fiscale) boekwaarde. Je moet dan niet alleen de koop van de onderneming (bedrijfsactiviteiten) financieren, maar ook nog het bedrijfspand én overdrachtsbelasting betalen. Dit is mogelijk niet financierbaar. Of misschien wil je het bedrijfspand helemaal niet in eigendom verkrijgen.

Een oplossing kan dan zijn dat je (slechts) de activa overneemt die je nodig hebt om het bedrijf voort te zetten (het klantenbestand, het personeel, de machines, de voorraden, de handelsnaam en overige intellectuele eigendomsrechten). Die koop is mogelijk wel financierbaar. Het bedrijfspand blijft dan in eigendom van de verkoper, waarmee je dan een huurovereenkomst sluit.

Meer weten over een aandelentransactie en/of activa/passiva transactie?

Heb je een bedrijf op het oog dat je wilt overnemen? Maak, samen met jouw adviseurs, een gedegen afweging. De keuze voor een aandelentransactie of een activa/passiva transactie en de uitvoering valt of staat met het in kaart brengen van alle relevante (commerciële, juridische, financiële en fiscale) aspecten. Heb je hier hulp bij nodig of wil je advies? Neem gerust contact op met mij of een van de overige overnameadvocaten

----------------------------
* escrow = op een geblokkeerde kwaliteitsrekening waarbij de notaris tot uitbetaling overgaat op basis van het bepaalde in een tussen jou en verkoper gesloten escrow overeenkomst.

© 2021 RWV