Zekerheden

Een bankgarantie is een contract waarin een bank garandeert om gedurende de looptijd van de garantie een bepaald (maximum)bedrag aan de begunstigde te betalen, als aan bepaalde voorwaarden is voldaan. Het betreffen vooral formele vereisten: men dient de bank schriftelijk te verzoeken te betalen, al dan niet met de mededeling dat de schuldenaar zijn verplichtingen niet nakomt jegens begunstigde.

Een bankgarantie heeft in beginsel een abstract karakter. Het staat los van de onderliggende rechtsverhouding tussen partijen. De bank kan zich niet op verweermiddelen beroepen. Kenmerkend is het uitgangspunt voor de bank: 'first pay, then talk'. De bank toetst niet inhoudelijk of er sprake is van een (opeisbare) vordering op de schuldenaar.

Je kunt evenwel in de tekst van de bankgarantie een of meerdere voorwaarden aan het trekken van de bankgarantie laten verbinden. Dergelijke eisen moeten uiteraard wel eenduidig in de bankgarantie zijn opgenomen. Is dat niet gebeurd, dan is al snel sprake van een abstracte bankgarantie.

Alleen wanneer de claim kennelijk willekeurig is of bedrieglijk zal de bank niet tot uitbetaling (mogen) overgaan. Indien je willekeur of bedrog van de schuldeiser of de begunstigde vermoedt, verzoek je bank dan zo snel mogelijk (bij voorkeur schriftelijk) niet uit te keren en geef je bank alle informatie op grond waarvan uitkering volgens jou geweigerd moet worden. Voor de zekerheid in het rechtsverkeer of het betalingsverkeer hebben banken er evenwel belang bij zonder belemmering te betalen, indien een beroep op de bankgarantie wordt gedaan.

Bij een bankgarantie zal vaak ook een contragarantie worden afgegeven. Een dergelijke contragarantie is een verklaring van de opdrachtgever, dat hij alles aan de bank zal (terug) betalen wat de bank conform de bankgarantie aan de begunstigde heeft betaald. Het kan ook in andere vormen, zoals de blokkering van een bepaald saldo (corresponderend met het maximumbedrag in de bankgarantie) of vestiging van een pand- of hypotheekrecht.

Als bestuurder zul je je wellicht bij de bank persoonlijk garant gesteld hebben voor schulden van jouw vennootschap. Wat als je je borg stelt voor een handelsrelatie? Je hebt minder controle over die partij en dat kan meer risico's met zich brengen. Stel dat de schuldeiser je aanspreekt, wat kun je dan doen? 

Verweren

Je mag alle verweren inroepen die de hoofdschuldenaar kan inroepen. Als de hoofdvordering is verjaard, kun je je daarop beroepen. Hierin schuilt meteen een gevaar: de hoofdschuldenaar kan de verweermiddelen die hij had tegen de schuldeiser, maar die je hebt laten liggen, tegen je inroepen. Je doet er goed aan een schriftelijke opsomming van de verweren op te vragen bij de hoofdschuldenaar. 

Subsidiariteit en regres

De borgtocht is een subsidiaire verplichting. Je hoeft niet te presteren voordat de hoofdschuldenaar in verzuim is.

Als je betaald hebt, kun je de hoofdschuldenaar aanspreken. Voorwaarde is wel dat je de hoofdschuldenaar hiervan in kennis stelt, voordat deze de schuld betaalt. Ben je te laat en betaalt de hoofdschuldenaar de schuldeiser ook, dan kun je geen regres nemen. De hoofdschuldenaar heeft dan een vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling op de schuldeiser die hij aan jou kan overdragen, zodat je terugbetaling van de schuldeiser kunt vorderen. 

Een concerngarantie is te vergelijken met een borgtocht. Eerst dien je de schuldenaar aan te spreken en de steller van de garantie heeft in principe dezelfde rechten en verweren als de schuldenaar. Een concerngarantie bevat, anders dan een bankgarantie, in principe niet een 'first pay, then talk' concept. Het concept 'first pay, then talk' valt echter wel degelijk in een concerngarantie in te bouwen.

Tegelijkertijd moet men zich de vraag stellen of het alleen maar een betalingsgarantie moet zijn (payment guarantee) of dat de garantie ook andere verplichtingen dan die tot betaling van een geldsom moet dekken (performance guarantee).

Met behulp van een concerngarantie kan een moederconcern of holding aangeven in te staan voor de kredietwaardigheid van een dochter. De omvang, de duur en de voorwaarden waaronder daarvan sprake is, is afhankelijk van de redactie van de concerngarantie zelf. De garantie kan beperkt zijn tot bepaalde rechtsverhoudingen. Ook kan deze beperkt zijn in tijd en kan er een maximumbedrag in opgenomen worden. Het hoeft geen onvoorwaardelijke onbeperkte garantie te zijn voor de aansprakelijkheid van een dochter; het kan wel. Als onderdeel van de garantiestelling bij huurrelaties dient uitdrukkelijk bedongen te worden dat deze ook geldt voor schade na een voortijdig einde door het faillissement van de huurder.

Meer zekerheid voor jou

Ben je het zat om Sinterklaas te spelen, maar wil je niet meteen (tijdrovend) procederen tegen je debiteuren? Het pandrecht kan de oplossing zijn.

Bij de term pandrecht zal je wellicht snel aan een bankinstelling denken. Echter, met dit recht kan ook jij je voordeel doen.

Stel je bent op het punt aanbeland een (incasso)procedure te starten tegen je debiteur. Probeer dan nog eens met je debiteur rond de tafel te zitten en bied hem de mogelijkheid om zekerheid te geven (in de vorm van een pandrecht) voor jouw vordering.

Het pandrecht is een zekerheidsrecht dat kan worden gevestigd op roerende zaken, maar ook op geldsommen die jouw debiteur nog van anderen te vorderen heeft. 

For better or for worse

Groepen van vennootschappen maken vaak gebruik van een 403-verklaring. De reden is dat de tot de groep behorende dochter vennootschappen worden vrijgesteld tot het opmaken en publiceren van een separate jaarrekening. Keerzijde is dat de moedervennootschap schriftelijk verklaart in te staan voor de verplichtingen van de dochters. Deze verklaring wordt gedeponeerd in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel. De verklaring zelf formuleert welke schulden van de dochter vanaf welke datum wel of niet door de moedervennootschap worden gedekt.

Niet alleen grote internationale concerns maken hier gebruik van, ook kleine groepen (van bijvoorbeeld twee B.V.’s) bedienen zich hiervan.

Als jouw onderneming gebruik maakt van een 403-verklaring, houd er dan rekening mee dat wanneer een onderdeel van de groep in moeilijkheden komt, dit neerslaat op de andere vennootschappen en de hele groep als een molensteen kan meesleuren. Bij een herstructurering is het zaak de 403-verklaring op een juiste wijze af te wikkelen om de overige onderdelen van de groep zo veilig mogelijk naar de haven te kunnen leiden.

Mocht een van jouw debiteuren in moeilijkheden komen, laat dan nagaan of voor deze vennootschap een 403-verklaring is afgegeven. Als dit het geval is, kun je ook in faillissement je volledige vordering verhalen bij de moedervennootschap.

Onze advocaten hebben veel ervaring met het afwikkelen van 403-verklaringen. Niet alleen als adviseur van de vennootschap, maar ook als curator. Zo kennen zij dus beide zijden van de medaille en kunnen zij je uitstekend van advies voorzien.