Heeft u, als particulier, belegd op advies van een beleggingsadviseur, die al dan niet werkzaam was voor een bank of een vermogensbeheerder? Is daarbij iets fout gegaan en is hierdoor (een groot deel van de waarde van) uw belegging verloren gegaan? Wellicht is uw adviseur in het kader van haar zorgplicht aansprakelijk voor uw schade. In een eerder verschenen artikel zijn wij ingegaan op de risico’s van beleggen en de zorgplicht waaraan financiële dienstverleners, zoals banken, beleggingsadviseurs en vermogensbeheerders, moeten voldoen. Essentieel is daarbij de vraag of er sprake was van (duur) beleggingsadvies of van dienstverlening op basis van execution only?   

Minder duur, maar vrijblijvend: beleggen via execution only

De laatste tijd wordt zelf beleggen steeds populairder, via low cost-beleggingsplatforms zoals De Giro, Flatex, Binckbank en Lynx of via de online omgevingen van (groot)banken. In de VS heeft de beleggingsappRobinhood, dat geen transactiekosten in rekening brengt, bij millennials zelfs een ware rage veroorzaakt. Met deze wijze van beleggen houdt u de kosten beperkt. Niettemin betekent het dikwijls ook dat de (risico)spreiding beperkt blijft, waardoor uw winsten, maar ook verliezen fors kunnen zijn.

Dit wordt ook wel ‘execution only’ genoemd: de dienstverlener voert uit, en meer ook niet. Zoals ook in een eerder artikel beschreven, kan bij execution only  – in principe – slechts sprake van aansprakelijkheid zijn, als u een order geeft die niet of te laat wordt uitgevoerd, bijvoorbeeld door een technische storing. Ook schendt de beleggingsdienstverlener haar zorgplicht als zij geen enkel (gestandaardiseerd) klantonderzoek heeft verricht en/of u op geen enkele wijze (gestandaardiseerd) bent gewaarschuwd voor de risico’s van beleggen (in het bijzonder in het licht van uw ervaring, kennis, bereidheid om risico te lopen, doelstellingen en financiële draagkracht).

Duurder, maar minder vrijblijvend: beleggingsadvies

Er is pas sprake van (professioneel) beleggingsadvies, als het gaat om een aanbeveling;

  • gericht op een transactie in een financieel instrument,
  • op u als beleggende klant gericht,
  • gedaan op basis van uw persoonlijke situatie en geschiktheid.

De beleggingsadviseur, al dan niet werkzaam voor uw (private banking tak van uw) bank of uw vermogensbeheerder, behoort daarbij:

  • uw beleggingsdoel en de (beleggings)risico’s, die u wel en niet wilt lopen, te inventariseren;
  • samen met u uw beleggingsstrategie te bepalen, om zodoende uw doel te bereiken;
  • mogelijke beleggingsproducten die binnen uw beleggingsportefeuille passen, te adviseren;
  • de economische ontwikkelingen en de markten, bij te houden;
  • te adviseren naar aanleiding van veranderingen in de markt;
  • regelmatig te toetsen of uw beleggingsprofiel en –doel nog actueel zijn; en
  • regelmatig te adviseren over de verdeling binnen uw beleggingsportefeuille.

De recente uitspraken van de Hoge Raad over de zorgplicht van banken bij particulieren

Eind 2019 bevestigde de Hoge Raad dat op de bank, als bij uitstek deskundige financiële dienstverlener, een vergaande – bijzondere – zorgplicht rust in beleggingsadviesrelaties met de particuliere belegger. De inhoud van deze zorgplicht is afhankelijk van omstandigheden zoals de mate van deskundigheid, de relevante ervaringen, de inkomens- en vermogenspositie van de belegger alsook de ingewikkeldheid van de belegging en de daaraan verbonden risico’s. Daarbij bestaat de nodige ruimte om dit criteria op maat toe te passen. Dat houdt in dat het mogelijk is dat zelfs in het geval dat u door de bank zelf als niet-professionele belegger bent aangemerkt, u zodanig deskundig, ervaren en vermogend bent dat op de bank tóch geen bijzondere zorgplicht rust.

De bijzondere zorgplicht strekt ertoe u als particuliere belegger te beschermen tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht. Dit houdt in dat de bank onder andere onderzoek moet doen naar de risicobereidheid van u als belegger (bent u bijvoorbeeld een defensieve belegger of juist niet?) en u voldoende moet waarschuwen voor de risico’s van een geadviseerde beleggingsvorm. 

Schending zorgplicht bank

Begin dit jaar heeft de Hoge Raad deze lijn voortgezet. In deze zaak had een particuliere belegger op advies van de bank belegd in een fonds, waar  de bank ook goed aan verdiend zal hebben. Na enkele jaren bleek de belegging waardeloos te zijn: het Novacap Floralis-fonds ging failliet, als gevolg van fraude. Uiteraard wees de bank iedere schadeclaim van de gedupeerden af: zij had zelf immers geen weet van de fraude. 

Ten tijde van de advisering heeft de bank echter de indruk gewekt achter het fonds te staan. Zij verstrekte de belegger een informatiebrochure en was evenals de belegger aanwezig bij een voorlichtingsbijeenkomst over het fonds. Nu stelt de bank dat zij geen eigen oordeel had over het prospectus van het fonds, maar daar had zij de belegger destijds dan wel op moeten wijzen. Tot slot ontving de bank transactieoverzichten van het fonds die onwaarschijnlijk hoge omzetten en enorme verschillen tussen aan- en verkoopprijzen vermeldden. De belegger is nooit over deze overzichten geïnformeerd . 

In deze feiten zagen de rechtbank en het hof aanleiding om zorgplichtschending aan te nemen alsmede causaal verband tussen deze schending en de schade die de belegger heeft geleden. Hoewel de Hoge Raad de uitspraak van het hof casseerde vanwege juridisch onzuivere formuleringen, bleef het oordeel met betrekking tot de zorgplichtschending door de bank en het causaal verband met de schade van de belegger overeind. Het is aan het hof waarnaar de Hoge Raad deze zaak heeft verwezen, om de juridisch-technische ‘puntjes op de i’ te zetten. Vervolgens is het aan de belegger om zijn schadevergoeding bij de bank te incasseren. 

Bent u wel juist geadviseerd over uw beleggingsovereenkomst?

Beleggingsadvies is inmiddels nauwelijks verkrijgbaar als u niet beschikt over een vrij belegbaar vermogen van meer dan EUR 500.000. Tot die tijd zult u zich moeten wenden tot ‘zelf’ beleggen (via execution only), al dan niet met behulp van beleggingsfondsen, indextrackers (ETF’s) en vermogensbeheerders die u laten beleggen in het beleggingspakket dat het beste past bij uw risico-aversie, waarbij u tegenwoordig vaak ook kunt kiezen voor een ‘duurzame’ variant. 

Bent u geadviseerd en heeft uw beleggingsadviseur, bank of vermogensbeheerder steken laten vallen? Of heeft u geen advies gekregen, maar is uw order simpelweg niet of te laat uitgevoerd en is er sprake van schade, al dan niet in combinatie met andere zorgplichtschendingen? Neem gerust contact op met ons. Wij adviseren u graag. In dat kader nog een tip: beleggen zonder transactiekosten mag naar Nederlandse wetgeving niet, maar bestaat feitelijk ook niet.