MENU

Voor wie geldt de aanbestedingsplicht?
16-01-2017

In Nederland geldt het beginsel van contractsvrijheid. Dat betekent dat partijen vrij zijn om overeenkomsten te sluiten met partijen van hun keuze. Daarnaast zijn partijen in grote mate vrij om de inhoud en de vorm van overeenkomsten zelf te bepalen. De contractsvrijheid van aanbesteders is daarentegen in grote mate ingeperkt. Onder de term aanbesteders vallen zowel aanbestedende diensten als speciale sector-bedrijven. Zij zijn bij opdrachten boven de Europese drempelwaarden in beginsel verplicht een aanbestedingsprocedure te hanteren om een opdracht in de markt te zetten.

Wat zijn aanbestedende diensten?

Er zijn twee soorten aanbestedende diensten.

  1. overheidsorganen: de staat, een provincie, een gemeente en een waterschap.
  2. publiekrechtelijke instellingen. Een publiekrechtelijke instelling is een rechtspersoon die aan de onderstaande voorwaarden voldoet.

De rechtspersoon heeft specifiek ten doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Dat is bijvoorbeeld het geval bij afvalverwerking. Op het moment dat een publiekrechtelijke instelling eenmaal is opgericht met het oog op een taak van algemeen belang, verandert dit vervolgens niet als de publiekrechtelijke instelling daarnaast ook commerciële activiteiten ontplooit.  

Deze behoeften van algemeen belang behoren anders te zijn dan van commerciële of industriële aard.  Er zijn verschillende aanwijzingen die erop duiden dat een publiekrechtelijke instelling taken van algemeen belang van industriële of commerciële aard uitvoert:

  • de rechtspersoon opereert onder normale marktomstandigheden. Dat betekent opererend in een markt met concurrentie;
  • de rechtspersoon wordt bestuurd op basis van criteria van rendement, doelmatigheid en rentabiliteit;
  • de rechtspersoon heeft een winstoogmerk en draagt zelf de verliezen. De verliezen worden dus niet opgevangen door middel van (bijvoorbeeld) subsidies.

Naast de hierboven besproken vereisten dient de publiekrechtelijke instelling ook sterk afhankelijk te zijn van een aanbestedende dienst. Dat is het geval als aan een van de onderstaande omstandigheden wordt voldaan.

  1. De activiteiten worden in de hoofdzaak door een of meer aanbestedende diensten gefinancierd
    De activiteiten van een publiekrechtelijke instelling worden in hoofdzaak gefinancierd door een aanbestedende dienst als deze dienst voor meer dan de helft bijdraagt aan de inkomsten van de publiekrechtelijke instelling. Van indirecte financiering wordt bijvoorbeeld gesproken als de overheid studiegeld ten behoeve van studenten aan een universiteit betaalt.

    Niet al het geld dat een aanbestedende dienst aan een publiekrechtelijke instelling betaalt, wordt als financiering gezien. Een betaling waar een directe tegenprestatie tegenover staat, wordt niet als financiering aangemerkt.

  2. Het beheer is onderworpen aan toezicht van een aanbestedende dienst
    Een rechtspersoon kan worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling als hij onderworpen is aan het toezicht van een aanbesteder. Het toezicht behoort op zo’n manier te geschieden dat sprake is van een overwegende overheidsinvloed. De aanbesteder moet besluiten van de betrokken rechtspersoon kunnen beïnvloeden, enkel toezicht achteraf is onvoldoende. De aanbesteder wordt geacht constant toezicht te houden, hierbij is irrelevant of hij daadwerkelijk invloed uitoefent op de rechtspersoon. Het is voldoende als de aanbesteder invloed uitoefent op het beheer van de rechtspersoon, mocht dat nodig zijn.

  3. De leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan zijn voor meer dan de helft door de aanbesteder aangewezen.

Wanneer moet een overheidsopdracht worden aanbesteed?

Overheidsopdrachten boven de drempelwaarden dienen te worden aanbesteed. Een overheidsopdracht is een opdracht voor werken, diensten of leveringen. Het gaat hierbij om een overeenkomst onder bezwarende titel tussen een aanbestedende dienst en een opdrachtnemer, wat betekent dat er voor beide partijen verplichtingen moeten bestaan. Gewoonlijk is de prestatie aan de zijde van de aanbesteder een betaling. Het is echter ook mogelijk dat de aanbesteder niet zelf betaalt, maar in plaats daarvan een exploitatierecht verschaft aan de inschrijver. Dit wordt een concessie genoemd.

Special sectorbedrijf

De tweede categorie aanbesteders zijn speciale sectorbedrijven. Dit zijn rechtspersonen of instellingen die geprivatiseerde overheidsdiensten leveren. De belangrijkste typen speciale sectorbedrijven zijn hieronder opgenomen:

  1. nutsbedrijven;
  2. openbaar vervoer;
  3. luchthavens;
  4. havens. 

Bekende speciale sectorbedrijven zijn onder meer Schiphol, NS en Essent. 

Wanneer moet worden aanbesteed? 

Speciale sectorbedrijven hoeven enkel opdrachten die verband houden met de speciale sectortaak (openbaar vervoer, transporteren van elektriciteit, etc.) aan te besteden. Inkopen die betrekking hebben op andere activiteiten van een speciale sectorbedrijf hoeven niet te worden aanbesteed.

Relevante jurisprudentie

HvJ EU, 10 april 2008, C‑393/06, (Aigner)

© 2021 RWV