Heeft het zin om af te spreken dat bij faillissement van uw contractspartij uw tegenprestatie vervalt en/of de ander een boete verbeurt?

In het merendeel van alle contracten staat een clausule opgenomen, die bepaalt dat als een partij failliet gaat, de gefailleerde partij wordt bestraft met een (zeer) forse boete. Ook zien we in diverse contracten dat als een partij zijn verplichting is nagekomen en vervolgens failleert, de andere partij zijn deel van de afspraak niet meer hoeft na te komen. Zeker bij afspraken tussen bedrijven. Kan dit zomaar?

Contractsvrijheid, binnen redelijke grenzen

Het uitgangspunt is dat contracten bindend zijn: u kunt in principe alles afspreken. Zo lang de afspraken:

maar niet in strijd zijn met de wet,
niet in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde (ze mogen bijvoorbeeld niet in strijd zijn met invoer- of uitvoerverboden) en,
naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar zijn.

Bovendien kan een partij onder meer onder een contract uit als er sprake is van wilsgebreken, zoals dat hij bedrogen is, gedwaald heeft of de ander misbruik van omstandigheden heeft gemaakt. Voor het overige mogen partijen zelf weten wat ze af willen spreken.

Voor zover het gaat om bedrijven, is een bepaling die slechts in werking treedt bij faillissement een afspraak waar de bestuurders snel mee in zullen stemmen. Failleert het bedrijf, dan staan zij immers sowieso buitenspel: dan is het aan de curator. De (andere) schuldeisers kunnen hier echter wel de dupe van worden: hen ontgaat door zo’n bepaling een (tegen)prestatie en/of de vordering van de desbetreffende schuldeiser loopt fors op.

Een boete in geval van faillissement: mag dat?

De Hoge Raad heeft in 2013 geoordeeld ‘dat een beding dat het recht op een prestatie enkel en alleen doet vervallen vanwege het failleren van de schuldeiser of een daarop gebaseerde opzegging, met als gevolg dat de wederpartij die de tegenprestatie daarvoor al heeft ontvangen, zijn eigen prestatie niet meer behoeft te verrichten, afhankelijk van de context en de overige omstandigheden van het geval, nietig kan zijn’.

Kortom: een afspraak waarbij het recht op het tegenprestatie enkel door diens faillissement vervalt, kan – onder omstandigheden – ongeldig zijn.

Medio 2016 mocht het Gerechtshof Amsterdam oordelen over het volgende boetebeding, opgesteld in het kader van de bouw van de Ziggo Dome: 'Indien de aannemer (…) in staat van surseance of faillissement wordt verklaard, verbeurt de aannemer een onmiddellijk opeisbare boete ter grootte van 8% van de aannemingssom.'

Het zal u niet verbazen: de aannemer failleerde en de opdrachtgever ‘trok’ de geboden bankgarantie, voor een bedrag inclusief die boete. Hoewel dat ook heel nauw luistert, was de bankgarantie namelijk voldoende abstract geformuleerd. De curator wilde voorkomen dat op de bankgarantie werd uitbetaald, want dan kwamen de gelden van de bankgarantie ter beschikking van de crediteuren in het faillissement.

Het hof beoordeelde vervolgens of het boetebeding uitsluitend wordt 'getriggerd' door insolventiesituaties en is bedoeld als prikkel tot nakoming. Dat lijkt namelijk nogal nadrukkelijk het geval en dan is de kans groot dat een dergelijk beding niet toelaatbaar is, met als gevolg dat geen boete verschuldigd is en deze dus ook niet onder de bankgarantie kan worden verhaald.

Het hof oordeelde echter dat, gelet op de uitlatingen van partijen over de gang van zaken omtrent deze afspraken, dit boetebeding moest worden geïnterpreteerd als een gefixeerd schadebeding. En dan mag het, dus de curator kreeg ongelijk. Ook de argumenten dat de opdrachtgever na het faillissement van de aannemer een gunstiger overeenkomst sloot met een andere aannemer en dat de daadwerkelijke schade van de opdrachtgever lager is dan de overeengekomen boete, indien al juist, vonden geen gehoor bij de rechter.

Een ‘gefixeerd schadebeding’ mag wel, maar hoe stel ik dat op?

Kortom: als verplichtingen door een partij niet meer kunnen worden nagekomen en daaruit vloeit schade voort, dan kan die schade via een beding tussen partijen worden gefixeerd. Dat mag, maar de boete mag niet verschuldigd worden door het enkele faillissement.

De weg tussen de Scylla van het ontoelaatbare boetebeding in verband met het enkele faillissement en de Charybdis van een zo breed geformuleerd boetebeding dat de contractspartij hier niet akkoord mee gaat, is echter kronkelig en zeer smal.