Het voortgezette concurrentiebeding!?

Voor het vakblad 'ArbeidsRecht' (afl. 10 - oktober 2011) schreef mr. Ronald Verheij een artikel over het concurrentiebeding. ArbeidsRecht is een praktijkgericht en onafhankelijk maandblad voor de arbeidsrechtspecialist voor wie het arbeidsrecht een primair aandachtsgebied vormt of die regelmatig met het arbeidsrecht in aanraking komt.

Naar aanleiding van het arrest Philips/Oostendorp (Hoge Raad 28 maart 2008, JAR 2008/113) is de discussie over het schriftelijkheidsvereiste bij een voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd weer opgelaaid. In dit artikel worden de recent gewezen arresten van de vijf gerechtshoven over dit onderwerp tegen het licht gehouden en wordt, mede op basis van de relevante wetteksten en jurisprudentie van de Hoge Raad een voorzichtige voorspelling gedaan over de houdbaarheid van de arresten in een eventuele cassatieprocedure.

Formeel en materieel schriftelijkheidsvereiste

Allereerst is van belang onderscheid te maken tussen het formele en het materiële schriftelijkheidsvereiste, oftewel tussen de vragen hoe aan het vereiste van geschrift moet worden voldaan en wanneer hieraan moet worden voldaan.

De Hoge Raad heeft in Philips/Oostendorp aangegeven hoe aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan, bijvoorbeeld in het geval van een voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. De hamvraag voor dit artikel is: moet in deze gevallen aan het schriftelijkheidsvereiste worden voldaan? Een vraag die nog niet (expliciet) door de Hoge Raad is beantwoord.

Wettelijke bepalingen

Artikel 7:653 lid 1 BW ziet op een beding waarbij de werknemer wordt beperkt om na het einde van de overeenkomst op zekere wijze werkzaam te zijn.
Op grond van artikel 7:667 lid 1 BW eindigt een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege na het verstrijken van de overeengekomen contractsduur. Gaat de werkgever daarna met de werknemer in gesprek over het voortzetten van de arbeidsverhouding, dan kan dit als een aanbod tot het sluiten van een nieuwe arbeidsovereenkomst worden gezien. Aanvaardt de werknemer het aanbod, dan komt een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand.
Ook in geval van een stilzwijgende voortzetting, zoals bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW, is de eerste arbeidsovereenkomst van rechtswege geëindigd en wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten. In lijn hiermee bepaalt artikel 7:668 lid 1 BW dat indien de arbeidsovereenkomst na het verstrijken van de tijd zonder tegenspraak wordt voortgezet, zij wordt geacht wederom te zijn aangegaan². Al zou de wetgever (oorspronkelijk) met 'aangaan' niet anders hebben bedoeld dan 'voortzetten'³.

Tijdens de behandeling van de Wet flexibiliteit en zekerheid heeft de wetgever het onderscheid tussen de begrippen 'dienstbetrekking' en 'arbeidsverhouding' enerzijds en het begrip 'arbeidsovereenkomst' anderzijds erkend en besloten in artikel 7:669 BW 'dienstbetrekking' te wijzigen in 'arbeidsovereenkomst' en in artikel 7:682 BW 'arbeidsverhouding' in arbeidsovereenkomst. Dit om discrepantie met de overige bepalingen van titel 10 van Boek 7 op te heffen⁴. De wetgever heeft ook ingezien dat binnen dezelfde arbeidsverhouding sprake kan zijn van elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, maar: 'Verschillende arbeidsovereenkomsten worden als verschillende arbeidsovereenkomsten gezien', aldus de minister⁵. Hieruit zou kunnen worden afgeleid dat waar in titel 10 van Boek 7 BW wordt gesproken over de arbeidsovereenkomst de wetgever ook de arbeidsovereenkomst, en niet de arbeidsverhouding of dienstbetrekking, heeft bedoeld.

Op basis van de wetteksten kan worden gesteld dat (i) een concurrentiebeding betrekking heeft op één specifieke arbeidsovereenkomst en (ii) bij een voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd altijd sprake is van een eindigen en een opnieuw aangaan van een arbeidsovereenkomst.

Dit lijkt de conclusie te rechtvaardigen dat bij iedere voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen. Toch is de algemene opvatting een andere.

Literatuur

In de literatuur wordt artikel 7:668 BW juist als argument gebruikt voor de stelling dat het concurrentiebeding na een stilzwijgende voortzetting van de arbeidsverhouding onaangetast blijft. In het artikel wordt geen onderscheid gemaakt tussen de verschillende arbeidsvoorwaarden, zodat ook het concurrentiebeding voortgezet.

Dit argument is om verschillende redenen aanvechtbaar. Ten eerste kan, onder meer op basis van de tekst van artikel 7:653 lid 1 BW, worden bepleit dat het concurrentiebeding betrekking heeft op één specifieke arbeidsovereenkomst. Wordt een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten, dan moet het concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. Ook in geval van een stilzwijgende voortzetting komt een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand, hetgeen een argument is ook bij een stilzwijgende voortzetting het schriftelijkheidsvereiste van toepassing te achten.

Ten tweede is naar mijn mening geen sprake van het voortzetten van arbeidsvoorwaarden, maar van het wederom aangaan van de bestaande arbeidsvoorwaarden. Voor het aangaan van een concurrentiebeding heeft de wet de voorwaarde gesteld dat dit schriftelijk moet gebeuren. Een door de wetgever of Hoge Raad toegelaten uitzondering hierop is mij niet bekend.
Ten slotte heeft de wetgever het aangaan of voortzetten van een arbeidsverhouding zonder duidelijke afspraken te maken over de geldende arbeidsvoorwaarden als onwenselijk gezien. De werkgever is verplicht de werknemer schriftelijk over allerlei zaken te informeren en artikel 7:668 lid 1 BW vult de leemte in als partijen hebben verzuimd nieuwe afspraken te maken. Indien een werkgever na verloop van de eerste arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd zijn werknemer in het ongewisse laat, moet hij hiervoor dan worden 'beloond' met het behouden van het concurrentiebeding? De vraag stellen, is hem beantwoorden.

Het tweede in de literatuur genoemde argument is dat er geen reden is voor het opnieuw overeenkomen van het concurrentiebeding, behoudens in geval van een 'zwaarder drukken'-situatie. Bij de bespreking van het arrest Brabant/Van Uffelen in de volgende paragraaf ga ik op dit argument in.

Jurisprudentie Hoge Raad

Zoals gezegd, is de in dit artikel voorliggende vraag nog niet door de Hoge Raad beantwoord. Wel heeft de Hoge Raad meermalen arrest gewezen in andere situaties waarin ter discussie stond of het concurrentiebeding opnieuw had moeten worden overeengekomen. Zo overwoog de Hoge Raad dat bij het inbrengen van een onderneming in een besloten vennootschap het concurrentiebeding niet mee overgaat, evenmin bij een overgang van een werknemer van een dochter- naar de moedermaatschappij⁶ en bij overgang van een werknemer, buiten de situatie van artikel 7:662 e.v. BW, naar een rechtsopvolger.

Brabant/Van Uffelen⁷

In de zaak Brabant/Van Uffelen is de Hoge Raad gevraagd te oordelen of het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen nadat de arbeidsverhouding tussen partijen, mede door de benoeming van de werknemer tot statutair directeur, is gewijzigd. De Hoge Raad overweegt in dit arrest dat de wet voor het aangaan van een concurrentiebeding strengere voorwaarden heeft gesteld dan voor de arbeidsovereenkomst in het algemeen, en deze strengere voorwaarden ook dienen te gelden indien de wijziging in de arbeidsverhouding van zo ingrijpende aard is, dat het concurrentiebeding aanmerkelijk zwaarder gaat drukken. Uit dit arrest zou blijken dat de Hoge Raad de discussie benadert vanuit de arbeidsverhouding en niet vanuit de arbeidsovereenkomst en de Hoge Raad alleen in geval van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding het nodig acht het concurrentiebeding opnieuw overeen te komen.

Uit het arrest blijkt echter ook dat de wijzigingen zodanig waren dat, hoewel partijen geen nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten, in feite geen sprake meer was van dezelfde arbeidsovereenkomst die partijen zijn aangegaan en waarbij zij een concurrentiebeding zijn overeengekomen. Men kan dus ook redeneren dat voor de Hoge Raad doorslaggevend is geweest dat partijen in feite een nieuwe arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en dat daarom het concurrentiebeding opnieuw moest worden overeengekomen. In Brabant/Van Uffelen is de discussie dus niet (louter) vanuit de arbeidsverhouding benaderd en is beslist dat ook - en dus niet alleen - bij een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding de noodzaak bestaat het concurrentiebeding opnieuw schriftelijk overeen te komen.

Goedegebuure/Post⁹ en Gijsbers/Meurs¹⁰

In het arrest Goedegebuure/Post geeft de Hoge Raad een oordeel over de rechtsgeldigheid van het concurrentiebeding nadat de eenmanszaak, waarvoor werknemer werkzaam was en waarmee hij een concurrentiebeding is overeengekomen, in een besloten vennootschap is omgezet of ingebracht. In een dergelijke situatie geldt als uitgangspunt dat wanneer een werknemer zonder tegenspraak en op dezelfde voet zijn werkzaamheden voortzet in het bedrijf van de 'nieuwe' werkgever, in het algemeen de rechtsverhouding tussen de werknemer en de vorige werkgever stilzwijgend met de nieuwe werkgever wordt voortgezet. Voor het concurrentiebeding maakt de Hoge Raad een uitzondering, omdat 'de bijzondere waarborg, gelegen in het vereiste van geschrift, dat de werknemer de consequenties van dit voor hem bezwarende beding goed heeft overwogen, ook hier op zijn plaats is'.

Dit geldt, zo blijkt het arrest Gijsbers/Meurs, ook in geval van de overgang van een werknemer naar een rechtsopvolger.

Een belangrijke overweging in deze arresten is dat de enkele mogelijkheid dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken voldoende is om te eisen dat het concurrentiebeding opnieuw wordt overeengekomen. Óf het concurrentiebeding ook daadwerkelijk zwaarder gaat drukken, is niet beoordeeld en kennelijk niet relevant bevonden.

Indien een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt voortgezet of wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt in de bestaande arbeidsverhouding vaak niet veel gewijzigd, maar wordt (formeel) wel een nieuwe arbeidsovereenkomst aangegaan en is niet ondenkbaar dat het concurrentiebeding zwaarder zal gaan drukken. Waarom zou de overweging over de enkele mogelijkheid dan ook niet voor die situaties gelden? Mogelijk omdat voor de Hoge Raad het feit dat sprake is van een 'nieuwe werkgever' van doorslaggevend belang is geweest, maar dit blijkt niet met zoveel woorden uit de arresten.

Philips/Oostendorp

In deze zaak had de werknemer een brief voor akkoord ondertekend waarin wordt verwezen naar een bijgevoegd exemplaar van algemene arbeidsvoorwaarden. In de algemene arbeidsvoorwaarden was een concurrentiebeding opgenomen, maar in de brief werd van het concurrentiebeding geen melding gemaakt De Hoge Raad oordeelde dat desondanks aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan. Daarnaast geeft de Hoge Raad in een overweging ten overvloede, los van de aan de orde zijnde casuïstiek, aan wanneer niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan: '(…), niet aan het schriftelijkheidsvereiste is voldaan in gevallen waarin de werknemer zich schriftelijk akkoord verklaart met de inhoud van een niet als bijlage in schriftelijke vorm bijgevoegd document waarin een concurrentiebeding voorkomt, tenzij de werknemer daarbij uitdrukkelijk verklaart dat hij met het concurrentiebeding instemt'.

De door de Hoge Raad in de overweging ten overvloede genoemde situatie doet zich bij uitstek voor bij een schriftelijke voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zou de Hoge Raad van oordeel zijn dat bij een schriftelijke voortzetting of omzetting van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet aan het schriftelijkheidsvereiste hoeft te worden voldaan, dan is het bereik van de overweging ten overvloede in de praktijk beperkt. Philips/Oostendorp ziet weliswaar (vooral) op de 'formele schriftelijkheid', maar zou de Hoge Raad ook niet voor de 'materiële schriftelijkheid' een 'hard and fast rule' (hebben) willen geven? Ik sluit dit zeker niet uit en houd het voor mogelijk dat de Hoge Raad met dit arrest impliciet de vraag of bij een schriftelijke voortzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen, bevestigend heeft beantwoord.

Het voortgezette concurrentiebeding volgens de gerechtshoven

Uit de arresten van de gerechtshoven blijkt dat voor het antwoord op de vraag of het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen, beslissend is of wordt gekozen voor een benadering vanuit de arbeidsovereenkomst of voor de ruimere benadering vanuit de arbeidsverhouding. Bij een puur 'contractuele benadering' luidt het antwoord bevestigend, bij de 'institutionele benadering' is dit afhankelijk van het wel of niet 'zwaarder drukken' van het concurrentiebeding.

Institutionele benadering

Het Hof Leeuwarden heeft overwogen dat partijen met een - wat zij noemden - 'aanvulling op de arbeidsovereenkomst' niet hebben beoogd een nieuwe arbeidsovereenkomst aan te gaan, maar de bestaande arbeidsovereenkomst hebben gewijzigd¹¹. Deze wijziging in de arbeidsverhouding is niet zodanig dat het concurrentiebeding daardoor aanmerkelijk zwaarder is gaan drukken. Hof Amsterdam en Hof Den Bosch volgen deze lijn¹².

Commentaar

In de arresten van Hof Leeuwarden, Hof Amsterdam en Hof Den Bosch ligt de nadruk sterk op de arbeidsverhouding. Niet van (doorslaggevend) belang is of formeel een nieuwe arbeidsovereenkomst tot stand is gekomen, maar of sprake is van een ingrijpende wijziging van de arbeidsverhouding. Alleen in het geval het concurrentiebeding volgens de criteria van Brabant/Van Uffelen, zwaarder is gaan drukken, behoeft het beding opnieuw schriftelijk te worden overeengekomen. Voorstanders van deze benadering wijzen erop dat de Hoge Raad in laatstgenoemde arresten uitdrukkelijk spreekt van de wijziging van de arbeidsverhouding en niet van de arbeidsovereenkomst. Dit standpunt is evenwel aanvechtbaar en bovendien kan daarbij worden gesteld dat de Hoge Raad in eerdere arresten heeft aangegeven dat niet altijd sprake behoeft te zijn van een (ingrijpende) wijziging van de arbeidsverhouding om het schriftelijkheidsvereiste van toepassing te achten. De enkele mogelijkheid dat het concurrentiebeding zwaarder gaat drukken kan hiervoor al voldoende zijn.
Een laatst argument dat pleit tegen deze benadering is dat de praktijk hiermee allesbehalve een 'hard and fast rule' wordt geboden. In ieder individueel geval moet worden beoordeeld of sprake is van een zeer wezenlijke verandering van de arbeidsrechtelijke status of van een ingrijpende wijziging in de arbeidsverhouding.

Contractuele benadering

Het arrest van het Hof Arnhem ligt het dichtst tegen een contractuele benadering aan, op afstand gevolgd door Hof Den Haag¹³. Uit het feit dat de werkgever, na een eerdere verlenging van zes maanden, de werknemer bij brief bericht dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd leidt het Hof Arnhem af dat 'werkgever en werknemer in elk geval na afloop van de tweede arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan voor onbepaalde tijd'.¹⁴

In de zaak die voor Hof Den Haag speelde hebben partijen na afloop van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd schriftelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. In deze laatste arbeidsovereenkomst is geen concurrentiebeding opgenomen, maar door ondertekening van de arbeidsovereenkomst heeft werknemer zich wel akkoord verklaard met het een jaar eerder door de werknemer ondertekende bedrijfsreglement, waarin een concurrentiebeding is opgenomen. Alvorens te oordelen of het concurrentiebeding opnieuw moest worden overeengekomen, stelt Hof Den Haag vast dat sprake is van een nieuwe - en dus niet een verlengde - arbeidsovereenkomst. Hof Den Haag noemt hierbij de functiewijziging en het feit dat de oude functie een geldigheidsduur van een jaar had en de nieuwe functie voor onbepaalde tijd is aangegaan. Is sprake van een nieuwe arbeidsovereenkomst, dan moet het concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen. De vraag of het concurrentiebeding zwaarder zou zijn gaan drukken, is in die situatie niet relevant.

Commentaar

Ik ben een voorstander van een contractuele benadering, zodat ik kan instemmen met de het oordeel van het hof Arnhem. Jammer vind ik dat het hof nog veel slagen om de arm houdt. Het hof grijpt niet terug op de wettekst, maar leidt uit de omstandigheden van het geval af dat een nieuwe arbeidsovereenkomst is gesloten. Van een puur 'contractuele benadering' is dus geen sprake. Bovendien oordeelt het hof ook: 'nu de arbeidsovereenkomst niet stilzwijgend is voortgezet of omgezet in de zin van artikel 7:668 BW, moet het eerder overeengekomen concurrentiebeding opnieuw worden overeengekomen'. Andersom geredeneerd, in geval van een stilzwijgende voortzetting in de zin van artikel 7:668 BW behoeft niet aan het schriftelijkheidsvereiste te worden voldaan. Met deze overweging lijkt ook Hof Arnhem de discussie (deels) vanuit de arbeidsverhouding te benaderen. Dit geldt nog sterker voor Hof Den Haag. Met zijn overweging dat het concurrentiebeding opnieuw moet worden overeengekomen als partijen een nieuwe arbeidsovereenkomst ben ik het volledig eens, maar het door Hof Den Haag gemaakte onderscheid tussen een nieuwe en een verlengde arbeidsovereenkomst vind ik overbodig.

Hoe verder?

Indien één van de zaken de Hoge Raad bereikt, dan is mijn verwachting dat de Hoge Raad zal kiezen voor een contractuele benadering, inhoudende dat een concurrentiebeding betrekking heeft op een specifieke arbeidsovereenkomst, dat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt en dat bij voortzetting van de arbeidsverhouding een nieuwe arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Het schriftelijkheidsvereiste staat er vervolgens aan in de weg dat het concurrentiebeding op de nieuwe arbeidsovereenkomst van toepassing wordt, indien werkgever en werknemer het beding niet opnieuw schriftelijk zijn overeengekomen. Naar mijn mening ligt deze benadering in de lijn van de bestaande jurisprudentie van de Hoge Raad en past deze benadering bij de in Philips/Oostendorp geuite wens tot een 'hard and fast rule' te komen.

Conclusie

Ondanks de arresten van de vijf gerechtshoven blijft onzekerheid troef, mede doordat steeds de omstandigheden van het geval bepalen of aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan. Een 'hard and fast rule' is in de arresten niet gegeven, behalve dan misschien de 'regel' dat in geval van een stilzwijgende voortzetting het concurrentiebeding zijn gelding behoudt. De praktijk is erbij gebaat dat door jurisprudentie duidelijkheid wordt gecreëerd. Naar mijn mening kan dit bij dit onderwerp alleen door te kiezen voor een strikt contractuele benadering, waarmee naar mijn mening bovendien recht wordt gedaan aan de geldende wetteksten, het wettelijk systeem van boek 7 BW en de jurisprudentie van de Hoge Raad. Consequentie van deze benadering is dat bij iedere voortzetting of omzetting van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd opnieuw aan het schriftelijkheidsvereiste moet worden voldaan. Zodra dit voor een ieder duidelijk is, hoeft dit - na een overgangsperiode voor 'lopende gevallen' - geen problemen op te leveren. In het huidige digitale tijdperk is het opmaken van een tweede of derde schriftelijke arbeidsovereenkomst een kwestie van 'een druk op de knop'. De werkgever die deze geringe inspanning niet levert, verspeelt het recht de werknemer te beperken in zijn grondwettelijk recht op vrijheid van zijn arbeidskeuze. Ik wacht in spanning het eerste door de Hoge Raad over deze rechtsvraag te wijzen arrest af, maar, voor zover mij bekend, is nog geen cassatieberoep ingesteld.