MENU

Wat houden uitsluitingsgronden in het aanbestedingsrecht in?
16-01-2017

Een inschrijver dient uitgesloten te worden van de aanbestedingsprocedure indien een uitsluitingsgrond op hem van toepassing is. Er zijn zowel verplichte als facultatieve uitsluitingsgronden. Inschrijvers dienen in de eigen verklaring te vermelden of uitsluitingsgronden op hen van toepassing zijn. 

Verplichte uitsluitingsgronden

De verplichte uitsluitingsgronden zijn van toepassing op alle Europese aanbestedingen. Een inschrijver dient te worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure als:

  • de inschrijver in de laatste vijf jaar onherroepelijk is veroordeeld wegens één van de misdrijven genoemd in artikel 2.86 AW.
  • een bestuurder of manager binnen de onderneming in de laatste vijf jaar onherroepelijk is veroordeeld wegens een dergelijk misdrijf.

Het gaat hierbij onder meer om veroordelingen wegens fraude, omkoping en/of mensenhandel.

Facultatieve uitsluitingsgronden

Naast verplichte uitsluitingsgronden zijn er ook facultatieve uitsluitingsgronden. Deze uitsluitingsgronden worden genoemd in artikel 2.87 AW. Een aanbesteder bepaalt zelf welke facultatieve uitsluitingsgronden van toepassing  zijn in de aanbestedingsprocedure. Onder de facultatieve uitsluitingsgronden vallen onder meer:

  • het verkeren in surseance van betaling,
  • een ernstige beroepsfout en
  • het doen van valse verklaringen.

Inschrijvers mogen slechts uitgesloten worden wegens gedragingen en fouten die in de laatste drie jaar hebben plaatsgevonden.

Als een aanbesteder bepaalde facultatieve uitsluitingsgronden wil toepassen, dan dient hij dat op een "duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze” te vermelden in de aankondiging of het bestek. Hierdoor weet elke inschrijver vooraf op welke gronden hij zal worden uitgesloten. Een inschrijver mag niet achteraf worden uitgesloten op basis van een facultatieve uitsluitingsgrond die niet vooraf van toepassing is verklaard. Andersom dient een inschrijver waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is, in principe, te worden uitgesloten.

Naast de in de wet opgenomen facultatieve uitsluitingsgronden mag een aanbesteder ook andere uitsluitingsgronden hanteren. Het moeten maatregelen zijn waarmee wordt gewaarborgd dat in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel in acht worden genomen.

Een voorbeeld: inschrijvers mogen met betrekking tot de aanbesteding enkel contact opnemen met persoon X. Als contact wordt opgenomen met een andere werknemer van de aanbesteder, dan wordt de inschrijver uitgesloten.

Met deze maatregel wordt voorkomen dat een inschrijver een oneerlijk voordeel verkrijgt. Door contact op te nemen met een werknemer van de aanbesteder kan een inschrijver immers trachten de beoordeling van zijn inschrijving te beïnvloeden of extra informatie verkrijgen waar de andere inschrijvers niet over beschikken.

Veel van de uitsluitingsmaatregelen die voorheen gehanteerd werden, zijn inmiddels gecodificeerd in de gewijzigde aanbestedingswet.

Proportionaliteit

Een aanbesteder dient na te gaan of uitsluiting van de inschrijver in de concrete omstandigheden proportioneel is. Hierbij spelen de volgende factoren een rol:

  • de ernst van de gedraging,
  • de tijd die sindsdien verstreken is en
  • de aard en de omvang van de aanbestede opdracht.   

Zo zal het bijvoorbeeld proportioneel zijn om een inschrijver die een milieudelict heeft gepleegd, uit te sluiten van een aanbesteding die gericht is op het verwijderen van asbest. Bij een dergelijke opdracht is het zeer belangrijk dat de daarvoor geldende milieuvoorschriften gevolgd worden.

Echter de inschrijver dient de mogelijkheid te worden geboden om aan te tonen dat hij maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid te herstellen. Een inschrijver kan maatregelen hebben genomen om de schade, die het gevolg was van zijn misdrijf of fout, te beperken. Daarnaast kan een inschrijver ook technische, organisatorische en/of personeelsmaatregelen hebben genomen om verdere misdrijven en fouten te voorkomen.

Een aanbesteder zal deze maatregelen, mede in het licht van de ernst en de bijzondere omstandigheden van het misdrijf of de fout, beoordelen. Als een aanbesteder de genomen maatregelen onvoldoende acht, dient hij dit gemotiveerd mede te delen aan de inschrijver.

Onderaannemers

Een aanbesteder kan controleren of een door een inschrijver gebruikte onderaannemer voldoet aan de verplichte en facultatieve uitsluitingsgronden. Hiertoe dient de aanbesteder in de aankondiging te vermelden dat de overheidsopdracht uitsluitend wordt gegund aan een hoofdaannemer die voornemens is bij de uitvoering van de overheidsopdracht onderaannemers te betrekken op wie geen uitsluitingsgrond van toepassing is. Als een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is op de onderaannemer, dan dient hij te worden vervangen. Indien een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is op de onderaannemer, dan kan een aanbesteder eisen dat hij wordt vervangen.

Het is slechts in uitzonderlijke omstandigheden proportioneel om te controleren of uitsluitingsgronden van toepassing zijn op een onderaannemer. In principe is dit slechts proportioneel als een beroep wordt gedaan op de financiële, economische of technische middelen van de onderaannemer.

Derden

Als een beroep wordt gedaan op de financiële, economische of technische middelen van een derde dan dient de aanbesteder te toetsen of de uitsluitingsgronden van toepassing zijn op deze derde. Als een verplichte uitsluitingsgrond van toepassing is op de derde, dan dient hij te worden vervangen. Als een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing is op de derde, dan kan een aanbesteder eisen dat de derde vervangen wordt.

Opdrachten onder de drempelwaarde

Bij opdrachten onder de drempelwaarde is het stellen van uitsluitingsgronden niet verplicht. Er zijn geen formele beperkingen voor de uitsluitingsgronden die gesteld kunnen worden. Wel is vereist dat de uitsluitingsgronden proportioneel zijn. Bij een duidelijk grensoverschrijdend belang dienen de gehanteerde uitsluitingsgronden daarnaast non-discriminatoir te zijn. Bovendien dient de aanbesteder dan het transparantiebeginsel in acht te nemen.

Relevante jurisprudentie:

© 2021 RWV