De werknemer kent naar Nederlands arbeidsrecht de nodige bescherming. Deze bescherming komt de werknemer ook toe in geval van de zogenaamde overgang van onderneming. De wetgever wil immers voorkomen dat een werkgever alle activa van de ene naar de andere vennootschap overdraagt en de werknemers achterlaat in een lege vennootschap.

Geen plicht tot overnemen werknemers bij doorstart na faillissement

In geval van faillissement geldt deze bescherming in principe niet. Het staat een doorstartende partij dus vrij om geen van de werknemers van de failliet in dienst te nemen.

Van failliet overgenomen werknemers kunnen zich (bijna) niet meer op rechten oude arbeidsovereenkomst beroepen

Neemt de doorstarter enkele werknemers van de failliet toch in dienst, dan kunnen deze geen beroep doen op de bepalingen uit hun ‘oude’ arbeidsovereenkomst met failliet: de werkgever mag een ‘nieuwe’ arbeidsovereenkomst, een ander salaris en andere secundaire voorwaarden, aanbieden. Ook kan de doorstarter de werknemer die bij failliet ‘vast’ in dienst was, nu een contract voor bepaalde tijd aanbieden.

Maar: een tijdelijk contract kan soms toch een vast contract zijn!

Een tijdelijk contract, dat al eerder door de doorstartende partij met een werknemer van failliet is aangegaan, kan op grond van de Ketenregeling en een werkgever die te gelden heeft als opvolgend werkgever direct als een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd komen te gelden. Als een werknemer hier aanspraak op wil maken, dient hij het volgende te bewijzen:

1. De Ketenregeling
Zoals mijn kantoorgenoot Harjo Bakker in zijn artikel 'Rechten van werknemers bij doorstart na faillissement' al kort benoemde, kan een overgenomen werknemer ook na faillissement wel een beroep doen op de zogenaamde Ketenregeling. Een werknemer voldoet hieraan indien hij op het moment van tekenen van het nieuwe contract:

  • langer dan drie jaar in dienst was bij failliet (en/of haar rechtsvoorgangers) of
  • drie (of meer) arbeidsovereenkomsten met failliet (en/of haar rechtsvoorgangers) is aangegaan

Het maakt in dat kader dus niet uit of die eerdere arbeidsovereenkomsten tijdelijke of vaste contracten waren, slechts is relevant het aantal contracten en hoe lang de werknemer in dienst was.

Voldoet de werknemer niet aan (minimaal) één van bovenstaande voorwaarden, dan kan hem een tijdelijk contract worden aangeboden, zonder enig risico dat dit later als arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd geldt.

Let op: Wanneer tussen arbeidsovereenkomsten een periode van langer dan drie maanden heeft gezeten, zal de periode van drie jaar daarna opnieuw beginnen te lopen.

Tip: de enkele vraag aan de werknemer of hij eerder voor rechtsvoorgangers heeft gewerkt, is niet voldoende: vaak weet hij dat zelf ook niet. Controleer dat dus zorgvuldig, want later kan hij zich daar alsnog op beroepen.

2. Opvolgend werkgeverschap van de doorstartende partij
Bovendien dient de werknemer te bewijzen dat de doorstartende partij dient te worden aangemerkt als opvolgend werkgever ten aanzien van failliet.

In de rechtspraak is uitgewerkt dat van opvolgend werkgeverschap sprake is indien:

  • “de arbeidsovereenkomst van de doorstartende partij met de werknemer wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden van de werknemer eist als tijdens de arbeidsovereenkomst met failliet (en haar rechtsvoorgangers) het geval is geweest;
  • en anderzijds tussen de doorstartende partij en de failliet zodanige banden bestonden dat het door de failliet op grond van haar ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in haar hoedanigheid en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de doorstartende partij.”

De met hem aangegane arbeidsovereenkomst geldt dus slechts (van aanvang af!) automatisch als aangegaan voor onbepaalde tijd, indien de werknemer bewijst dat hij zowel valt onder de Ketenregeling (voorwaarde 1) als dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap van de doorstartende partij (voorwaarde 2).

Tip: maak gebruik van een wachtperiode van drie maanden

Vaak wil een doorstartende partij aan de nieuwe werknemers vooral tijdelijke contracten aanbieden. Het is immers altijd maar afwachten of een doorstart het gewenste resultaat zal behalen. Presteren de werknemers naar verwachting, dan zal hun contract worden verlengd of worden omgezet in een contract voor onbepaalde tijd. Wordt een contract echter niet verlengd, dan zal de werknemer ook bovenstaande mogelijkheden na (laten) lopen. Daarom adviseer ik zo mogelijk gebruik te maken van de wachtperiode van drie maanden: daarna kan de werknemer immers met gerust hart een tijdelijk contract worden aangeboden.

Schakel altijd gespecialiseerde hulp in bij een doorstart

Dat wachten is veelal niet mogelijk: een belangrijke werknemer die zijn marktwaarde kent, zal niet snel met een wachttijd akkoord gaan. Bovendien moet juist in geval van een doorstart de onderneming weer zo snel mogelijk volledig operationeel worden.

In de hectische tijden rond een (eventuele) doorstart staan wij u graag terzijde. Advies kan variëren van het beoordelen van de arbeidsrechtelijke risico’s tot het onderhandelproces met de curator omtrent garanties, voorwaarden en de koopprijs.

Neem gerust contact op met mij of één van de andere specialisten Insolventierecht of Arbeidsrecht, dan bekijken we hoe we u het beste van dienst kunnen zijn.