In 1990 heeft de Hoge Raad al geoordeeld dat een professionele kredietverschaffer (bank) een bijzondere zorgplicht heeft tegenover een consument die borg staat of een borgtocht afgeeft (particuliere borg). Dit houdt in dat de bank moet nagaan of de consument zich bewust is van de risico’s die hij loopt door zich borg te stellen voor een derde.

Alle omstandigheden tellen mee: ook de relatie tussen borg en schuldenaar

Op 1 april 2016 heeft de Hoge Raad hieraan toegevoegd dat de invulling van de zorgplicht afhangt van alle omstandigheden van het geval. Daaronder valt ook de aard van de relatie tussen de borg en de schuldenaar. Volgens de Hoge Raad behoeft een particulier bescherming tegen eigen ondoordachtheid bij het aangaan van een overeenkomst, waaraan financiële risico’s kleven. De omstandigheid dat de borg in dit geval ‘een ervaren zakenman’ was, maakt dit niet anders.

Borg doet een beroep op dwaling, gerechtshof wijst dit beroep af

In de zaak waarin deze uitspraak is gewezen, had de borg zich verbonden voor een schuldenaar die in staat van faillissement verkeerde. Echter tegen dit faillissement was hoger beroep ingesteld. Deze omstandigheid was in de borgtochtovereenkomst benoemd.

Één dag nadat de borgtocht was afgegeven, is het hoger beroep doorgehaald. Het faillissement bleef in stand. De borg werd aangesproken en beriep zich op dwaling. Het gerechtshof oordeelde dat een beroep op dwaling niet mogelijk was nu de veronderstelling, dat met de borg het faillissement van de schuldenaar zou kunnen worden afgewend, een uitsluitend toekomstige gebeurtenis is.

Hoge Raad oordeelt dat beroep op dwaling wel gegrond is

De Hoge Raad vernietigt de uitspraak van het hof: wanneer de borg bij het vormen van zijn oordeel omtrent de kans dat hij tot nakoming zal worden verplicht, is uitgegaan van een zodanig verkeerde voorstelling van zaken dat hij, zou hij een juiste voorstelling hebben gehad, niet bereid zou zijn geweest de borgtocht te verlenen, kan de overeenkomst vernietigd worden op grond van dwaling.

Hierbij was volgens de Hoge Raad van belang dat:

  • De bank zelf geen contact heeft opgenomen met de borg om de overeenkomst aan te gaan en dit heeft overgelaten aan de schuldenaar. Hiermee bestond het risico dat de schuldenaar een rooskleuriger voorstelling gaf dan gerechtvaardigd was;
  • De bank wist van de toen bestaande vriendschapsband en vertrouwensrelatie tussen schuldenaar en borg;
  • De schuldenaar heeft de borg de avond voor de doorhaling van het hoger beroep verteld dat het faillissement zou worden opgeheven als de borg zich als zodanig zou stellen en dat de schuldenaar vervolgens in staat zou zijn een lucratief contract te kunnen sluiten (waardoor de borg nimmer zou worden aangesproken);
  • De borg is niet juridisch onderlegd en heeft geen verstand van faillissementen.

Laat u als professioneel financier een borgtocht aangaan?

  • Geef in de overeenkomst de omstandigheden aan waarvoor een borgtocht wordt verleend.
  • Laat de informatieverschaffing niet over aan de schuldenaar, maar pak dit zelf op.
  • Is sprake van bijzondere omstandigheden waardoor de borg meer risico loopt? Ga dan dieper op de zaak in en laat de borg bevestigen dat hij weet waarvoor hij tekent en dat hij de relevante omstandigheden kent.

Bent u een particuliere borg?

Mogelijk biedt deze uitspraak aanknopingspunten als de financier u niet voldoende heeft voorgelicht. Bedenk daarbij wel dat u zelf ook een verantwoordelijkheid draagt in de vorm van een onderzoeksplicht. Vraag dus net zo lang door bij schuldenaar èn bank totdat u voldoende duidelijk is waarom een borg verlangd wordt en of er nog bijzondere omstandigheden spelen.

Meerdere artikelen over borgtocht

Over borgtochtovereenkomsten bestaan veel vragen en wordt veel geprocedeerd. Wij publiceren dan ook regelmatig over dit onderwerp:

Heeft u vragen over borgtochten? Bel ons zodat wij u kunnen adviseren wat u het beste kunt doen in uw situatie.

Uitspraak: HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:543