De Hoge Raad over de Whoa: handen af van het pensioen

In zijn arrest van 25 februari 2022 heeft de Hoge Raad beslist dat een vordering voor achterstallige pensioenpremies van een bedrijfstakpensioenfonds niet kan worden betrokken in een onderhands akkoord op de voet van de Whoa (Wet homologatie onderhands akkoord).

De uitspraak van de Hoge Raad heeft veel stof doen opwaaien en in diverse media tot verschillende, nogal tendentieuze, commentaren geleid. Zo ook in Het Financieele Dagblad. In het artikel ‘Ondernemers sneller in de problemen door uitzondering faillissementswet’ wordt beweerd dat pensioenfondsen door de uitspraak nog gewoon faillissementen kunnen blijven afdwingen – alsof dit voor pensioenfondsen een doelstelling op zich zou zijn – en wordt beweerd dat juristen verbaasd zijn over het oordeel van de Hoge Raad.

In dit artikel een tegengeluid.

Whoa

De Whoa, per 1 januari 2021 in werking getreden, maakt het voor een onderneming mogelijk een schuldsanering af te dwingen als, kort gezegd, een voldoende grote meerderheid van de schuldeisers hiermee instemt. Geeft de rechtbank goedkeuring (homologatie) aan het onderhands akkoord, dan worden ook de schuldeisers, die dit niet willen, gebonden aan de herstructurering. Dit geldt echter niet voor werknemers.

In de wet is namelijk letterlijk bepaald dat de Whoa niet van toepassing is op rechten van werknemers in dienst van de schuldenaar die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Hiermee heeft de wetgever, heel bewust, beoogd te regelen dat de rechten van werknemers niet kunnen worden aangetast door een onderhands akkoord.

Zonder deze wettelijke uitzondering zou het voor noodlijdende ondernemingen inderdaad eerder mogelijk zijn een schuldsanering af te dwingen; dan zou bijvoorbeeld ook achterstallig loon en het aan de werknemers verschuldigde vakantiegeld (deels) kunnen worden weggesaneerd.

De keuze van de wetgever dit laatste onmogelijk te maken, staat eigenlijk niet ter discussie. Over het algemeen is men het er wel over eens dat het loon van de werknemers niet in een onderhands akkoord over een schuldsanering mag worden betrokken.

Waarom nu dan toch de verbazing over en weerstand tegen de uitspraak van de Hoge Raad? In de uitspraak wordt immers niet meer gedaan dan toepassing gegeven aan de wettelijke uitzondering dat rechten van werknemers ongemoeid gelaten moeten worden.

Pensioen is een arbeidsvoorwaarde 

De kritiek op de uitspraak van de Hoge Raad lijkt vooral te komen van specialisten op het gebied van insolventierecht. Zij zien het pensioenfonds als iedere andere schuldeiser en zien geen reden om voor het pensioenfonds een uitzondering te maken.

Hiermee wordt echter volledig voorbijgegaan aan het feit dat pensioen een (belangrijke) arbeidsvoorwaarde is en onderdeel uitmaakt van de tussen werkgever en werknemer gesloten arbeidsovereenkomst. De pensioenpremie wordt (in de meeste gevallen) door de werkgever én de werknemer betaald. Hiervoor wordt het werknemersdeel ingehouden van het loon van de werknemer en tezamen met het werkgeversdeel afgedragen aan het pensioenfonds, dat de pensioengelden van de werknemer en alle overige deelnemers beheert om na het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd het pensioen te kunnen uitkeren.

Dit in ogenschouw nemende is het juist vreemd dat – kennelijk – werd gedacht dat het pensioen van werknemers níet onder de wettelijke uitzondering zou vallen en wèl door een Whoa-akkoord kon worden aangetast.

Dekkingsgraad pensioenfondsen

Het hiervoor gebruikte argument dat de werknemer hier geen nadeel van ondervindt omdat het pensioenfonds toch wel het pensioen moet uitkeren, is (veel) te kort door de bocht. Het geld voor de pensioenuitkering moet toch ergens vandaan komen. Als pensioenfondsen worden gedwongen afstand te doen van het recht verschuldigde pensioenpremies te incasseren, dan kan dit leiden tot een te lage dekkingsgraad waardoor het pensioenfonds de pensioenuitkeringen moet korten of niet kan indexeren. Terecht heeft de Hoge Raad overwogen dat daarmee alsnog afbreuk zou worden gedaan aan door de werknemers opgebouwde rechten, hetgeen de wetgever juist heeft willen voorkomen.

Overigens niet alleen door de in de Whoa opgenomen uitzondering, maar ook door andere wetgeving. Zo geldt dat bij een faillissement het UWV ter bescherming van de werknemers de tot een jaar vóór het faillissement onbetaalde pensioenpremies overneemt. De in het eerdergenoemde FD-artikel geponeerde stelling dat in geval van een faillissement de onbetaalde pensioenpremies ‘helemaal niet worden betaald’ is dus onjuist.

Een juiste beslissing van de Hoge Raad

Vanuit een arbeids- en pensioenrechtelijk perspectief bezien, is de beslissing van de Hoge Raad dan ook volstrekt juist en heel begrijpelijk. En, de praktijk is er mee geholpen dat er nu duidelijkheid bestaat over de rechtspositie van de pensioenfondsen en kan hier nu naar handelen.

De Whoa is in het leven geroepen om ondernemers de kans te geven schulden van hun onderneming buiten faillissement te reorganiseren en is daarmee een waardevolle aanwinst. Dit was zo en dit blijft zo! 

Dit artikel is op persoonlijke titel opgesteld door pensioenrechtadvocaat Ronald Verheij, arbeidsrechtadvocaat Thijs de Jong en insolventierechtadvocaat Harjo Bakker. Zij hebben het betrokken pensioenfonds bijgestaan in de procedure die tot de uitspraak van de Hoge Raad heeft geleid.

Neem voor vragen over de Whoa gerust contact op met ons

Heb je nog vragen over de uitspraak van de Hoge Raad? Aarzel dan niet om contact op te nemen met Ronald Verheij, Thijs de Jong of Harjo Bakker. Voor vragen over de Whoa kun je terecht bij Harjo Bakker, Martijn Hoving of een van onze andere insolventierechtadvocaten.